Intimazione al commissario straordinario in ordine alla volontà di proseguire un contratto in corso

L'art. 50 d.lgs. n. 270/1999 disciplina, quindi, la sorte dei contratti in essere alla data di apertura della procedura di amministrazione straordinaria, coincidente con la data di deposito del decreto del tribunale che ammette l'impresa alla procedura, secondo quanto previsto dall'art. 30 d.lgs. n. 270/1999 (peraltro, essendo il decreto in questione soggetto al disposto di cui all'art. 17 l.fall., poiché l'art. 30 d.lgs. n. 270/1999 richiama il precedente art. 8, comma 3, si ritiene che gli effetti nei confronti dei terzi si producano a partire dall'iscrizione del provvedimento nel registro delle imprese). Da un punto di vista lessicale, non sembra improprio utilizzare la definizione di “contratti in corso” correlata dall'art. 72 l.fall. (i.e. dall'art. 172 c.c.i.i.) ai rapporti giuridici ancora pendenti, con ciò intendendosi quei rapporti di tipo negoziale, anche ad esecuzione continuata o periodica, ancora ineseguiti o non completamente eseguiti da parte di entrambi i contraenti.

A differenza di quanto previsto per il fallimento, dunque, nell'amministrazione straordinaria i rapporti giuridici pendenti proseguono in costanza di procedura, fino al momento in cui il commissario non intenda esercitare la facoltà di scioglimento prevista dal primo comma, o non dichiari espressamente di volervi subentrare. La disciplina, così come congegnata, risulta sostanzialmente coerente con la finalità conservativa dell'amministrazione straordinaria, poiché la continuità negoziale e commerciale da essa assicurata ipso iure consente la prosecuzione dell'attività d'impresa. Proprio per questo motivo, peraltro, da un lato l'opinione dominante giudica comunque inapplicabile l'art. 50 ai contratti relativi alle esigenze di vita personale e familiare dell'imprenditore individuale, mentre dall'altro non manca chi ritiene che sia stata una scelta inopportuna quella di non prevedere lo scioglimento automatico, come nel fallimento (o liquidazione giudiziale), almeno per quei rapporti caratterizzati dall'intuitus personae, quali il mandato, la commissione, il conto corrente. Il contratto in corso, dopo l'apertura dell'amministrazione straordinaria ed in assenza di contrarie manifestazioni di volontà da parte del commissario, non prosegue peraltro indefinitamente, ma solo fino alla sua naturale scadenza. Pertanto, qualora nell'ambito di un contratto di locazione finanziaria di macchinari, già concessi in utilizzo al debitore in bonis, dopo l'ammissione alla procedura sia scaduto il termine per l'esercizio della facoltà di riscatto ed il commissario non abbia manifestato in precedenza la volontà di avvalersene, cessa ogni vincolo fra le parti e nasce l'obbligo, in capo all'utilizzatore in amministrazione straordinaria, di restituire i beni al concedente, senza poter invocare l'esistenza di una proroga ex lege (Cass. I, n. 2762/2012). La prosecuzione per facta concludentia del contratto, nelle more dell'eventuale esercizio dell'opzione da parte del commissario, non fa peraltro venir meno la facoltà di scioglimento in capo all'organo gestorio della procedura. Al riguardo è stato evidenziato, in sede di merito, che la prosecuzione dei contratti preesistenti è prevista al solo fine della conservazione aziendale e per assicurare al commissario straordinario uno spatium deliberandi nell'esercizio della facoltà di scioglimento o di subentro, sicché la continuazione di una precedente fornitura dopo la dichiarazione di insolvenza, non accompagnata da un'espressa dichiarazione di subentro dell'organo gestorio, non comporta il trasferimento del rapporto in capo allo stesso (Trib. Pescara 15 febbraio 2009; Trib. Milano 17 luglio 2008). Tale conclusione trova un evidente avallo sul piano normativo nell'art. 1-bis d.l. n. 134/2008, conv. in l. 166/2008 (c.d. decreto Alitalia), secondo cui il secondo comma dell'art. 50 d.lgs. n. 270/1999 va interpretato nel senso che l'esecuzione del contratto o la sua richiesta di esecuzione da parte del commissario non precludono a quest'ultimo la facoltà di scioglimento, che rimane impregiudicata, né comportano, sino all'espressa dichiarazione di subentro del commissario stesso, l'attribuzione all'altro contraente dei diritti previsti dall'art. 51, commi 1 e 2, in caso di subingresso da parte dell'ufficio commissariale. Ciò esclude, quindi, che il comportamento del commissario diretto a dare o a richiedere l'esecuzione del contratto, in conformità a quanto previsto dal primo comma, possa venire interpretato quale subentro tacito nel rapporto negoziale, come tale preclusivo del successivo esercizio della facoltà di scioglimento. In sostanza, quindi, dal combinato disposto dell'art. 50 d.lgs. n. 270/1999 e dell'art. 1-bis d.l. 134/2008 si evince che tanto lo scioglimento, quanto soprattutto il subentro nel contratto debbono costituire il frutto di una dichiarazione negoziale del commissario, spontanea o provocata dall'iniziativa dell'altro contraente (in quest'ultimo caso, la mancata risposta del commissario provoca comunque lo scioglimento).

Il comma 3 dell'art. 50 d.lgs. n. 270/1999, riecheggiando il comma 2 dell'art. 72 l.fall. (oggi art. 172 c.c.i.i.), consente infatti al terzo contraente in bonis di intimare per iscritto al commissario di palesare le proprie intenzioni in un termine di trenta giorni che decorre dalla data di ricezione dell'atto e determina, in caso di inutile decorso, lo scioglimento del contratto. Tale previsione consente al terzo di conoscere con certezza la sorte del rapporto, sebbene in caso di amministrazione straordinaria la regola sia nel senso della prosecuzione senza alcuna sospensione. La disposizione precisa che tale intimazione può essere rivolta nei confronti del commissario solo ove vi sia stata autorizzazione all'esecuzione del programma da parte del Ministero; tale scelta dipende dalla circostanza per cui, solo dopo che il programma sia stato vagliato e, quindi, autorizzato, il commissario dispone di tutti gli elementi per operare valutazioni in ordine alla prosecuzione o meno dei rapporti in essere. Non manca, peraltro, chi ritiene che vi sia la possibilità per il commissario di rendere la propria determinazione in data antecedente l'autorizzazione del programma.

Nel caso in cui l'organo commissariale opti per lo scioglimento, quest'ultimo produce normalmente effetti ex nunc, secondo una dinamica perfettamente compatibile con i contratti ad esecuzione continuata o periodica; una simile ricostruzione sembra tuttavia male adattarsi ai contratti ad esecuzione differita (in particolare alla vendita ad effetti obbligatori), rispetto alla quale l'attribuzione al commissario della facoltà di scelta deve necessariamente riservargli il potere di risolverne gli effetti ex tunc. Deve escludersi, per contro, la possibilità per il commissario di sciogliersi dai contratti ad effetti reali relativamente ai quali abbia già avuto luogo l'effetto traslativo del diritto, non trattandosi, evidentemente, di rapporti ancora ineseguiti o non parzialmente eseguiti da parte del cedente; conseguentemente, la facoltà dell'organo di gestione di sciogliersi dal contratto preliminare di vendita stipulato dall'imprenditore insolvente e non ancora eseguito può essere esercitata fino all'avvenuto trasferimento del bene, ossia fino all'esecuzione del contratto preliminare attraverso la stipula di quello definitivo ovvero fino al passaggio in giudicato della sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., resa in difetto di adempimento del preliminare (Cass. I, n. 33/2008).

La prededucibilità delle prestazioni rese a favore del commissario nell'esecuzione del rapporto trova fondamento nel fatto per cui si tratta di crediti sorti al fine di consentire la prosecuzione dell'esercizio dell'impresa. Dopo l'ingresso in procedura, nel caso di subentro espresso del commissario, tutti i crediti sorti a favore del terzo contraente devono necessariamente venire soddisfatti in prededuzione (Cass. I, n. 29735/2018), ma ciò non vale per i crediti pregressi (Cass. I, n. 10304/2023). Secondo l'opinione prevalente la facoltà di scioglimento riconosciuta al commissario straordinario vale anche con riguardo ai contratti conclusi nella fase di osservazione dal commissario giudiziale o dall'imprenditore insolvente. Alcuni interpreti sostengono poi che la regola della prosecuzione del rapporto consentirebbe al contraente in bonis di servirsi di alcune eccezioni, quali quella di inadempimento ex art. 1460 c.c. e quella che consente di avvalersi del mutamento delle condizioni patrimoniali dell'altro soggetto contrattuale ex art. 1461 c.c. Alla luce del nuovo art. 1-bis l. n. 166/2008, taluno ritiene che, con riferimento all'art. 1461 c.c., il disposto debba esser interpretato nel senso che, prima della scelta del commissario di subentro, il contratto debba continuare ad esser portato in esecuzione senza che il terzo contraente possa esperire mezzi per impedire tale effetto, essendo garantito dalla regola della prededucibilità.

L'applicabilità del regime ivi previsto è esclusa per i contratti di lavoro subordinato e di locazione di immobili nel caso in cui sia il locatore ad esser sottoposto ad amministrazione straordinaria. Con riferimento ai contratti di lavoro subordinato, devono trovare applicazione le disposizioni previste in materia dalle leggi speciali, e si ritiene applicabile in via analogica l'art. 2119, comma 2 c.c., secondo cui il fallimento (o l'ammissione alla procedura di liquidazione giudiziale) del datore di lavoro non comporta giusta causa di risoluzione del contratto: in tal caso, il rapporto prosegue avendo come controparte il commissario straordinario. Con riferimento, invece, ai contratti di locazione di beni immobili, la normativa è costruita in modo tale da tutelare la posizione del conduttore, prevedendo il subentro automatico del commissario straordinario, nel caso in cui il contratto abbia data certa anteriore alla dichiarazione dello stato di insolvenza. L'espressione “salvo patto contrario”, prevista specificamente per i contratti di locazione, è stata interpretata in due modi: da un lato, tale inciso intende legittimare l'inserimento nel contratto di clausole di scioglimento automatico nel caso di apertura della procedura di amministrazione straordinaria; dall'altro, la disposizione intende consentire all'autonomia delle parti la continuazione del rapporto con facoltà di scioglimento da parte del commissario.

Da ultimo, merita segnalare che la cognizione sull'esercizio della facoltà di scioglimento prevista dall'art. 50 d.lgs. n. 270/1999, pur essendo la procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza indubbiamente connotata da profili pubblicistici, è devoluta al giudice ordinario (Cons St. V, n. 2430/2019).