Contratto di incarico per la nomina di un advisorinquadramentoIl contratto di incarico per la nomina di advisor, così come per la nomina dell'attestatore (rectius, il professionista indipendente definito dall'art. 2 comma 1, lett. o) del c.c.i.i.), costituisce uno dei principali contratti che si inseriscono nella fase volta al superamento della crisi di impresa e che mira, attraverso un incarico ad un professionista, riconducibile allo schema negoziale del contratto d'opera professionale, ad individuare le soluzioni migliori per superare la crisi stessa, nell'interesse dei creditori, ovvero a redigere la relazione di attestazione circa la veridicità dei dati aziendali su cui la soluzione viene innestata e la fattibilità economica del piano predisposto dall'impresa tramite propri consulenti. Quando il contratto riguarda l'attestatore, come nel modello sottostante, viene in rilievo un'ulteriore caratteristica, la terzietà e l'indipendenza del soggetto incaricato. Tale aspetto caratterizza il ruolo di “Giano bifronte” che l'attestatore è chiamato ad esercitare: compiti di garanzia e di trasparenza comunicativa verso i creditori e l'autorità giudiziaria, da un lato; controparte contrattuale del debitore, nel cui interesse è chiamato a svolgere la propria prestazione, dall'altro. Questo ruolo del tutto peculiare fa sì che all'attestatore non possa riconoscersi la qualità di pubblico ufficiale, così come ha recentemente escluso Cass. pen., n. 9542/2016. Rispetto agli obiettivi contrattuali oggetto dell'incarico, si deve dar conto di come il Correttivo ter abbia modificato l'art. 44 c.c.i.i., potenziando l'ingresso con riserva di deposito dello strumento definitivamente prescelto (piano concordatario, oppure accordo di ristrutturazione o, ancora, piano di risanamento soggetto ad omologazione). La breve durata del termine assegnato dal tribunale (di regola 60 gg.), prorogabile per un massimo di ulteriori 60 gg, a fronte di giustificati motivi che devono essere desunti dal deposito di un progetto di risoluzione della crisi, consigliano al debitore di anticipare i tempi con cui affrontare la propria crisi e, quindi, anche il ricorso tempestivo a professionisti in grado di suggerire e predisporre la migliore exit strategy rispetto all'obiettivo del risanamento, se del caso anche mediante continuità indiretta. Formula
CONTRATTO DI INCARICO PROFESSIONALE L'Impresa .... con sede legale in ...., CAP ...., prov. di ...., via .... n. ...., P.I. ...., C.F. ...., PEC .... iscritta presso la Camera di Commercio, Industria Artigianato e Agricoltura di .... al n. .... del Registro delle Imprese, nella persona del suo Rappresentante Legale Sig. ...., nato il ...., a ...., CAP ...., prov. di ...., C.F. ..... PREMESSO CHE a) l'impresa si trova in una situazione di crisi, come risulta dai bilanci relativi agli esercizi finanziari .... ed alla situazione economico-patrimoniale aggiornata al ...., che si allegano al presente accordo [1] ; b) l'impresa intende deliberare l'ammissione della stessa alla procedura di concordato preventivo – in continuità .... [2] – ed intende presentare il relativo ricorso avanti al Tribunale territorialmente competente, eventualmente preceduto dalla richiesta di assegnazione del termine di cui all'art. 44 c.c.i.i.[3] ; c) in alternativa l'impresa intende comunque presentare – entro il prefissando termine – un ricorso volto ad ottenere l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti; d) le premesse costituiscono parte integrante del presente accordo; tutto ciò premesso, l'impresa AFFIDA al dott. ...., n. a ...., il .... con studio in ...., via ...., n. ...., PEC ...., iscritto nell'Albo professionale di .... al n. ...., il seguente INCARICO PROFESSIONALE Art. 1 - OGGETTO L'incarico allo stato consiste nella valutazione preliminare delle fattispecie giuridiche in essere tra l'impresa ed i terzi al fine di studiare la possibilità di intervento e/o predisposizione di una ristrutturazione dei debiti mediante procedura concorsuale od il raggiungimento di un accordo con i creditori di ristrutturazione dei debiti [4] . L'incarico comporta la ricognizione di ogni posta attiva o passiva relativa all'impresa, compresa la verifica di ogni documentazione contabile necessaria, l'accesso ai locali dell'impresa, l'assunzione di informazioni da parte di dipendenti, amministratori, delegati o terzi, al fine di accertare la fattibilità di un piano concordatario o l'attuabilità di un accordo con i creditori. A tal fine il dott. .... potrà predisporre, anche unitamente a professionista di propria fiducia, una richiesta di concessione di misure protettive ex art. 44 e 54 c.c.i.i., una relazione in ordine alla fattibilità dello strumento giuridico più idoneo, concorsuale o meno, volto a pervenire ad una ristrutturazione del debito, condurre e gestire trattative con i creditori e/o soggetti terzi, redigere un elenco aggiornato dei creditori dell'impresa, nonché dei titolari di eventuali diritti reali o personali su beni di proprietà dell'impresa, predisporre un piano analitico contenente la descrizione delle modalità più idonee a consentire l'adempimento della proposta di concordato o degli obblighi assunti con l'accordo di ristrutturazione [5] . In esito a tale preliminare verifica il professionista si riserva di esprimere un giudizio definitivo di fattibilità del piano concordatario o di attuabilità dell'accordo di ristrutturazione dei debiti. Art. 2 - DURATA L'incarico decorre dalla sottoscrizione del presente contratto da parte del professionista e si intende conferito fino alla conclusione della prestazione (giudizio negativo da egli espresso professionalmente in ordine alla fattibilità del piano od all'attuabilità dell'accordo, ovvero in caso di giudizio positivo, omologazione del concordato o accordo di ristrutturazione). In caso di giudizio positivo il deposito del piano o dell'accordo dovrà avvenire entro .... salvo intervengano ragioni sopravvenute di carattere ostativo. Art. 3 - COMPENSO Per lo svolgimento della prestazione oggetto del presente incarico, da cui esulano la stesura di contratti, relazioni di attestazione e perizie che saranno concordate e fatturate separatamente nei confronti dei professionisti volta a volta incaricati, viene stabilito un compenso onnicomprensivo di Euro .... determinato avuto riguardo a quanto stabilito per gli organi delle procedure concorsuali dal d.m. n. 140/2012. Sono incluse nel compenso l'eventuale predisposizione di relazioni da allegare ad istanze, ricorsi interinali, richieste di autorizzazione al Tribunale, rese necessarie dalla natura del piano o accordo presentati o in corso di predisposizione. Il compenso sarà così erogato: – 20% al conferimento del presente mandato; – 30% in caso di espressione del giudizio positivo sulla fattibilità di un piano concordatario o di attuabilità dell'accordo da pagarsi al deposito da parte del professionista incaricato di una relazione illustrativa delle linee essenziali del piano seguita, o meno, dal deposito del ricorso della domanda di accesso alle misure di regolazione della crisi, ex art. 44 c.c.i.i.; – Il saldo entro .... gg. dal provvedimento di ammissione alla procedura di concordato preventivo (ovvero entro .... gg. dalla omologazione del concordato, ovvero entro .... gg. dalla omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti) [6] . I compensi si intendono al netto dell'IVA e del contributo integrativo previdenziale. Al professionista sarà inoltre riconosciuto il rimborso delle spese vive incontrate per l'espletamento dell'incarico sino alla concorrenza dell'importo di Euro .... Eventuali spese ulteriori dovranno essere preventivamente autorizzate per iscritto ovvero .... Il cliente riconosce che ogni spesa, onere o compenso dovuti al professionista risultano strumentali a consentire l'accesso e vengono assunte e sostenute in funzione di una procedura concorsuale. Art. 4 – OBBLIGHI DEL PROFESSIONISTA E RISERVATEZZA Con l'accettazione del presente incarico, il professionista si obbliga a prestare la propria opera con la diligenza e la perizia professionale richiesta dalla natura dell'incarico, nonché a rispettare la tempistica sopra individuata. Si impegna altresì a mantenere la segretezza ed il riserbo su ogni informazione, dato aziendale, notizia acquisita o trasmessagli nel corso dell'esecuzione dell'incarico, che non potrà comunicare a terzi neppure dopo la sua scadenza. L'impresa a sua volta autorizza, anche in relazione a quanto previsto dal d.lgs. n. 196/2003 ss. l'acquisizione ed il trattamento di ogni dato personale o sensibile ai soli fini ed in quanto necessario all'adempimento del presente incarico. Art. 5 – OBBLIGHI DELL'IMPRESA Il cliente ha l'obbligo di far pervenire tempestivamente presso lo studio del professionista la documentazione necessaria all'espletamento dell'incarica, nessuna esclusa, prendendo atto che la legge prevede termini di decadenza e tassativi per il deposito di piano, accordi, relazioni, istanze il cui mancato rispetto a causa della mancata tempestiva trasmissione di documenti da parte dell'impresa non potrà ritenersi in alcun modo dipesa da responsabilità del professionista, anche in caso di mancato sollecito scritto da parte di quest'ultimo. Il cliente si impegna a collaborare secondo buona fede con il professionista, fornendogli ogni dato od informazione anche riservata che questi avesse da ritenere necessaria autorizzando espressamente l'acquisizione ed il trattamento da parte di quest'ultimo di eventuali dati sensibili, ai soli fini dell'espletamento del presente incarico. Il cliente ha inoltre l'obbligo di informare il professionista di ogni eventuale variazione che sia comunque inerente lo svolgimento dell'incarico. Art. 6 – ANTIRICICLAGGIO Il professionista dichiara di aver adempiuto agli obblighi di adeguata verifica della clientela previsti dal d.lgs. n. 231/2007 ss. Art. 7 – RECESSO Il professionista può recedere dall'incarico per giusta causa. Costituisce giusta causa la violazione da parte del cliente degli obblighi previsti dal precedente art. 5. Il recesso è comunicato per iscritto, a mezzo raccomandata o PEC, con preavviso di gg. .... ed il professionista ha diritto al rimborso delle spese sostenute ed al compenso per l'attività svolta sino a tale momento. Il cliente ha diritto di recedere dal presente contratto in qualunque momento, dandone preavviso scritto, a mezzo raccomandata o PEC, di almeno gg. .... Egli è comunque tenuto a rimborsare le spese sostenute dal professionista ed a pagare il compenso per l'attività già svolta. ART. 8 – ASSICURAZIONE Si dà atto che il professionista è attualmente assicurato per la responsabilità civile contro i rischi professionali mediante apposita polizza stipulata con la Compagnia ..... ART. 9 – LEGGE APPLICABILE E RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE Per quanto non espressamente previsto o disciplinato dal presente contratto si fa rinvio alle norme del Codice Civile. Tutte le controversie nascenti dal presente contratto, comprese quelle inerenti la sua esistenza, validità, estinzione, interpretazione, esecuzione e risoluzione, nessuna esclusa, saranno devolute in via esclusiva all'autorità giudiziaria di .... (oppure inserire clausola arbitrale). Luogo e data .... Il Cliente .... Il Professionista .... [1]Pur se la consegna dei bilanci contestuale alla conclusione del contratto non è indispensabile, appare opportuna, al fine di individuare immediatamente la specifica situazione di crisi e meglio circostanziare il tipo di intervento richiesto al professionista. [2]Oppure liquidatorio, ovvero non ancora specificamente individuato. [3]Nel vigore del nuovo c.c.i.i. si dovranno richiedere le misure protettive, che possono essere concesse in pendenza della procedura di composizione della crisi, oppure ai sensi dell'art. 54 c.c.i.i.; resta inoltre la possibilità di concessione del termine ex art. 44 c.c.i.i., destinato a sostituire il c.d. concordato prenotativa, con funzione protettiva dalle iniziative aggressive dei singoli creditori; simile protezione può essere ricercata anche attraverso il ricorso alla composizione negoziata, introdotta nel Titolo II del Codice dal recentissimo d.lgs. n. 83/2022, che consente l'ottenimento di misure protettive e cautelari rivolte a favorire il superamento della crisi di impresa (vds. artt. 18 e 19 c.c.i.i.). [4]Tale aspetto, particolarmente importante nella individuazione dell'advisor responsabile delle scelte di ristrutturazione e della redazione del piano, non è necessaria per il professionista attestatore, che deve infatti mantenere la propria indipendenza e terzietà. [5]Clausola da adattare, come visto alla nota n. 3 precedente, in caso di nomina del professionista attestatore. [6]Per il professionista attestatore, in alternativa, è possibile prevedere un acconto iniziale ed il saldo già all'ammissione dell'impresa alla procedura di concordato (oppure alla omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti). commentoCome si è già osservato, l'incarico per la nomina dell'advisor (un vero e proprio consulente legale od economico-aziendale, spesso entrambi), come pure quello relativo alla nomina dell'attestatore, sono riconducibili a contratti d'opera professionale, spesso caratterizzati dall'urgenza e dalla complessità della prestazione. Come si è pure rilevato, l'attestatore, di cui va esclusa la qualità di pubblico ufficiale, pur essendo nominato dallo stesso debitore svolge compiti di verifica e di informazione per i creditori ed il tribunale. Proprio per questo motivo egli deve essere parziale ed indipendente dal debitore. Ad ulteriore garanzia di tale indipendenza e della correttezza del suo operato, la l. n. 134/2012 ha introdotto il delitto di falso in attestazioni e relazioni (art. 236-bis l.fall. oggi art. 342 c.c.i.i.), il quale sanziona penalmente l'inclusione nell'attestazione di informazioni false, così come l'omissione di informazioni rilevanti. L'integrazione del reato presuppone il dolo, e quindi la consapevole intenzionalità del comportamento, che non può essere solo negligente. Tuttavia, si tratta di un reato di pericolo, in cui il comportamento sanzionato è quello che consapevolmente crea una condizione, appunto, di pericolo per il bene protetto, accettandone il rischio e le (possibili) conseguenze. L'eventuale profitto ingiusto conseguito rappresenta un'aggravante, ma non è elemento costitutivo del reato, come accadrebbe ove il dolo richiesto fosse specifico, e non generico. Medesimo effetto comporta la maturazione di un danno a carico dei creditori, per il quale il nesso causale con l'informazione falsa o con l'omissione fosse acclarato. Mentre il tema della responsabilità del consulente trova scarse applicazioni (spesso l'unico luogo deputato è quello della insinuazione al passivo nel fallimento successivo al tentativo di concordato non riuscito), maggiori preoccupazioni nel mondo professionale crea proprio la già citata norma sul delitto di false attestazioni. In proposito va ricordato che il GIP di Torino, ord., 16 luglio 2014, con una delle prime pronunce su questo tema, ha disposto la interdizione dall'esercizio della professione di un commercialista che, nello svolgimento di un incarico di attestazione ex art. 161, comma 3, l.fall. non aveva assunto sufficienti informazioni sulla società dalla quale era pervenuta offerta irrevocabile di acquisto dell'azienda, condizionata all'omologa della proposta concordataria, secondo uno schema non certo inusuale per questo tipo di operazioni. Il tema del compenso dovuto al professionista che coadiuva il debitore nell'accesso ad una procedura concorsuale, invece, ha ricevuto nel tempo risposte sempre più favorevoli da parte della giurisprudenza di legittimità, che ne ha riconosciuto il carattere prededucibile (ossia antergato ad ogni altro credito) nel successivo fallimento, con ampiezza via via crescente: «l'art. 111, comma 2, l.fall., come modificato dal d.lgs. 9 gennaio 2006, nell'indicare come prededucibili i crediti “così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge”, detta un precetto di carattere generale, il quale, per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa, introduce un'eccezione al principio della par condicio creditorum, estendendo, in caso di fallimento, la prededucibilità a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali» (cfr. Cass. n. 8958/2014; da ultimo anche Cass. n. 24953/2019). Più recentemente, nel segno di un parziale riequilibrio delle posizioni, cfr. Cass. n. 639/2021, alla cui stregua «l'art. 111, comma 2, l.fall., nello stabilire che sono considerati prededucibili i crediti sorti “in funzione” di una procedura concorsuale, presuppone che una tale procedura sia stata aperta, e non la semplice presentazione di una domanda di concordato, la quale dà luogo unicamente ad un procedimento di verifica volto al mero accertamento dell'ammissibilità della proposta. Il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la presentazione della domanda di concordato preventivo dichiarata inammissibile o rinunciata non è pertanto prededucibile nel fallimento, ancorché la sentenza dichiarativa si fondi sulla medesima situazione (di insolvenza) rappresentata nella domanda». La materia è stata quindi oggetto della recente decisione di Cass. S.U., n. 42093/2021, che in tema di concordato preventivo ha ritenuto che il credito del professionista incaricato dal debitore per l'accesso alla procedura è considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui all'art. 161 l.fall., sia stata funzionale, ai sensi dell'art. 111, comma 2, l.fall., alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio ex ante rimesso all'apprezzamento del giudice del merito, alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa, sempre che il debitore sia stato poi ammesso al concordato ex art. 163 l.fall. Tale decisione è stata immediatamente confermata da Cass. n. 14181/2022, secondo cui la prededuzione – se appunto riconoscibile in virtù dell'avvenuta ammissione alla procedura concordataria – si estende anche al credito per IVA e contributo previdenziale (CPA). Frequente è in questa materia la possibilità che, in caso di successiva apertura del fallimento (oggi liquidazione giudiziale) il curatore eccepisca l'inadempimento, totale o parziale, della prestazione dovuta da parte dell'advisor. Si è così ritenuto che l'attestatore che nella sede concordataria poi sfociata nel fallimento non ha svolto una prestazione secondo i dettami dell'art. 1176, comma 2, c.c. non ha titolo ad essere ammesso al passivo, in quanto l'attestazione di veridicità dei dati aziendali ex art. 161, comma 3, l.fall. non è un'attività asettica ed astratta, ma è calata in un contesto concordatario al cui interno è espressamente finalizzata a consentire ai creditori di avere una visione chiara, esaustiva ed affidabile dell'azienda, in quanto tale funzionale alla decisione che gli stessi sono chiamati a prendere sulla proposta concordataria, oltre che a fornire all'autorità giudiziaria tutti gli elementi necessari per esprimersi adeguatamente dapprima sulla ammissibilità e poi sulla omologabilità della domanda di concordato (Cass. n. 36401/2023). Inoltre, sulla spettanza della prededuzione occorre considerare l'importanza dell'art. 6 c.c.i.i., rispetto al quale la prevalente giurisprudenza di merito appare orientata ad escludere una prededucibilità c.d. funzionale. Secondo Trib. Verona, 19 giugno 2024, infatti, l'articolo 6 del codice della crisi non consente di riconoscere la prededuzione al credito per le spese sostenute per la presentazione del ricorso per l'apertura della liquidazione giudiziale. Per App. Trieste 21 marzo 2024, invece, l'elencazione sulla prededucibilità dei crediti contenuta nell'art. 6 c.c.i.i. è tassativa, per cui non va riconosciuta la prededuzione al credito del professionista che assiste l'imprenditore nel concordato semplificato. In termini non dissimili anche Trib. Milano 28 dicembre 2023, il quale ha affermato che il Codice della Crisi, con l'art. 6, ha eliminato la prededuzione funzionale di cui all'art. 111 comma 2 l.fall., genericamente estesa a tutte le prededuzioni che si potevano formare prima della apertura della procedura. Non sembra reintrodurre una prededuzione genericamente funzionale la modifica che il Correttivo ter apporta all'art. 6, lett. d), ove innovativamente viene estesa ai «crediti legalmente sorti, durante la procedura di liquidazione giudiziale o controllata oppure successivamente alla domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi o dell'insolvenza, per la gestione del patrimonio del debitore e la continuazione dell'esercizio dell'impresa», nonché il «compenso degli organi preposti e le prestazioni professionali richieste dagli organi medesimi o dal debitore per il buon esito dello strumento». Importante la presa di posizione del S.C., secondo cui il credito del professionista incaricato dal debitore per l'accesso alla procedura non può essere considerato prededucibile nel successivo e consecutivo fallimento, ove non vi sia stata l'ammissione alla procedura minore, atteso che tale circostanza elide quel nesso di funzionalità concreta tra le prestazioni professionali svolte e gli obiettivi della procedura alternativa al fallimento che costituisce il presupposto per il riconoscimento della prededucibilità (Cass. civ. n. 17962/2024). |
