Ricorso al Tribunale per la conferma (o la modifica) delle misure protettive e la concessione di provvedimenti cautelari

Il debitore, entro il giorno successivo dalla pubblicazione dell'istanza di concessione delle misure protettive sul registro delle imprese, deve richiedere al Tribunale competente ex art. 27 (ossia quello del luogo del c.d. COMI) la conferma o la modifica delle stesse.

Il ricorso del debitore al Tribunale è un atto giurisdizionale, sebbene correlato ad un procedimento amministrativo stragiudiziale (cfr. Vattermoli, Il procedimento di composizione assistita della crisi e l'OCRI, in Fall., 2020, n. 7, 891, § 1), sicché, ai sensi dell'art. 9, comma 2, deve essere presentato con il patrocinio obbligatorio di un difensore, mentre – in difetto di deroghe – non opera la sospensione feriale dei termini, in base al principio altrettanto generale dell'art. 9, comma 1 (così Ferro, Allerta e composizione assistita della crisi nel d.lgs.n.14/2019: le istituzioni della concorsualità preventiva, in Fall., 2019, 426 ss., spec. 428; in termini analoghi, Fabiani, Le misure cautelari e protettive nel codice della crisi di impresa, in Riv. dir. proc., 2019, 849 ss., spec. 855).

Il ricorso deve contenere i requisiti di cui all'art. 125 c.p.c., i.s. l'indicazione del giudice, delle parti, dell'oggetto, mediato ed immediato, ovvero le «misure protettive» e i «provvedimenti cautelari» richiesti, le ragioni a fondamento della richiesta, ovvero lo stato di crisi, la volontà di superarla mediante una composizione negoziata e il pregiudizio derivante dalla esecuzione dei contratti dei quali è chiesta la sospensione (cfr. Costantino, Note a prima lettura degli artt. 6 e 7 d.l. n. 118 del 2021, in inexecutivis.it, § 3).

Se il ricorso al Tribunale non è tempestivamente proposto, è dichiarata de plano l'inefficacia delle misure protettive con decreto, senza necessità di fissazione dell'udienza.

In questa ipotesi, tuttavia, l'istanza può essere riproposta.

Parimenti, se entro trenta giorni non è pubblicato sul registro delle imprese il numero di ruolo del procedimento, le misure perdono efficacia e l'istanza stessa è cancellata dal registro delle imprese (cfr., su tali profili, Trib. Trani 23 marzo 2022).

Il ricorso depositato al Tribunale deve essere corredato da un'ampia mole di documenti volti a consentire all'autorità giudiziaria di vagliare i presupposti per la conferma, o no, delle misure.

Più in particolare, l'imprenditore deve depositare, unitamente al ricorso:

«a) i bilanci approvati degli ultimi tre esercizi oppure, quando non è tenuto al deposito dei bilanci, le dichiarazioni dei redditi e dell'IVA degli ultimi tre periodi di imposta;

a-bis) in caso di mancata approvazione dei bilanci, i progetti di bilancio o una situazione economico-patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazione della domanda;

b) una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata una situazione economico-patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima del deposito del ricorso;

c) l'elenco dei creditori, individuando i primi dieci per ammontare, con indicazione dei relativi indirizzi di posta elettronica certificata, se disponibili, oppure degli indirizzi di posta elettronica non certificata per i quali sia verificata o verificabile la titolarità della singola casella;

d) un progetto di piano di risanamento redatto secondo le indicazioni della lista di controllo di cui all'articolo 13, comma 2, un piano finanziario per i successivi sei mesi e un prospetto delle iniziative che intende adottare;

e) una dichiarazione avente valore di autocertificazione attestante, sulla base di criteri di ragionevolezza e proporzionalità, che l'impresa può essere risanata;

f) l'accettazione dell'esperto nominato ai sensi dell'art. 13, commi 6, 7 e 8, con il relativo indirizzo di posta elettronica certificata».

Con il medesimo ricorso volto alla conferma delle misure protettive, nel corso della composizione negoziata della crisi può anche instare per la concessione di misure cautelari (nel senso dell'inammissibilità dell'istanza di emanazione di provvedimenti cautelari depositata all'udienza cfr. Trib. Ivrea 10 febbraio 2022). Tali misure devono tuttavia essere specificamente indicate dall'imprenditore, che non può a tal fine rifarsi, sic et simpliciter, alla relativa esigenza tratta dalle indicazioni dell'esperto (così, Trib. Milano 24 febbraio 2022; quanto all'inammissibilità dell'istanza cautelare dell'esperto v. Trib. Pescara 9 maggio 2022).

A quest'ultimo riguardo, occorre considerare che ai sensi dell'art. 2, lett. q), per misure cautelari si intendono «i provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative e gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza».

Il Tribunale, entro dieci giorni dal deposito del ricorso, fissa, con decreto, l'udienza, da tenersi preferibilmente con sistemi di videoconferenza. Entro il giorno successivo al deposito in cancelleria il decreto è trasmesso per estratto, a cura del cancelliere, all'ufficio del registro delle imprese ai fini della sua iscrizione, da effettuarsi entro il giorno successivo. L'estratto contiene l'indicazione del debitore e dell'esperto e la data dell'udienza.

Gli effetti protettivi prodotti ai sensi dell'articolo 18, comma 1, cessano ì se, nel termine di cui al primo periodo, il giudice non provvede alla fissazione dell'udienza, ferma la possibilità di riproposizione dell'istanza.

L'art. 19 c.c.i.i. prescrive, inoltre, che il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, deve essere notificato dal ricorrente, anche all'esperto, con le modalità indicate dal tribunale che prescrive, ai sensi dell'art. 151 c.p.c., le forme di notificazione opportune per garantire la celerità del procedimento, indicandone i destinatari, e, tenuto conto della pubblicazione del decreto prevista dal secondo periodo, può dettare le ulteriori disposizioni ritenute utili per assicurare la conoscenza del procedimento. Si precisa poi che se le misure protettive o i provvedimenti cautelari richiesti incidono sui diritti dei terzi, questi ultimi devono essere sentiti e dunque a tal fine convocati all'udienza.

Appare in parte qua avallato l'orientamento, già invalso in alcune pronunce, per il quale nel procedimento di conferma delle misure protettive ai sensi dell'art. 7 d.l. n. 118/2021 convertito in l. n. 147/2021 il contraddittorio deve comprendere tutti i soggetti le cui sfere giuridiche patrimoniali e processuali possano essere attinte dal provvedimento che si chiede di adottare (Trib. Bergamo 19 gennaio 2022).

In particolare, per l'ipotesi in cui la richiesta di misure protettive fosse rivolta erga omnes e non riferita a determinati soggetti, si era ritenuto, in sede di merito, che la notifica del decreto di fissazione dell'udienza per la conferma andasse disposta nei confronti dell'esperto e dei creditori che avessero promosso azioni esecutive o cautelari o depositato ricorso per la dichiarazione di fallimento (Trib. Firenze 29 dicembre 2021; contra, quanto ai creditori istanti il fallimento, Trib. Roma 3 febbraio 2022), oltre che dei destinatari dei provvedimenti cautelari richiesti (Trib. Roma 24 dicembre 2021).

In dottrina si è osservato, in termini sostanzialmente non dissimili, che destinatari della notificazione dovrebbero essere tutti coloro sui quali incidono le «misure protettive» o i «provvedimenti cautelari» richiesti. Ciò che porterebbe a ritenere ricompresi tutti i creditori che abbiano esercitato o che abbiano anche annunciato, con la notificazione dell'atto di precetto, di voler esercitare azioni esecutive e cautelari e tutte le parti dei contratti dei quali l'imprenditore in crisi chiede la sospensione dell'esecuzione o la «rideterminazione» del contenuto (Costantino, Note a prima lettura degli artt. 6 e 7 d.l. n. 118 del 2021, cit., § 4).

Una prospettiva più ampia è patrocinata in dottrina da quanti osservano che devono essere messi a conoscenza della pendenza del procedimento tutti i creditori nei confronti dei quali si chiede la conferma delle misure protettive, ossia potenzialmente tutti nell'ipotesi di richiesta di misura erga omnes (Pagni-Fabiani, 5.1.).

Il mancato rispetto del termine per la notifica del ricorso e del decreto, trattandosi di termine perentorio ex art. 669-sexies, comma 2 c.p.c. comporta l'inefficacia delle misure (Costantino, Note a prima lettura degli artt. 6 e 7 d.l. n. 118 del 2021, cit., § 4). Il procedimento si svolge nelle forme previste dagli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile, ossia secondo il modello del procedimento cautelare uniforme. Ne deriva che, sebbene l'art. 19 c.c.i.i. faccia sempre riferimento al Tribunale, il procedimento è deciso da un giudice monocratico. Ciò appare peraltro confermato dal quinto comma della stessa norma quando fa riferimento, per individuare il giudice tenuto a decidere sull'istanza di proroga delle misure, a quello che ha deciso sulle misure protettive.

Del resto è alle forme di detto procedimento, cristallizzate soprattutto nel disposto dell'art. 669-sexies c.p.c., che attingono, almeno in gran parte, i precedenti commi della stessa norma laddove prevedono che, all'udienza, il tribunale, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai provvedimenti cautelari richiesti ai sensi del comma 1 e ai provvedimenti di conferma, revoca o modifica delle misure protettive.

Sembra quindi possibile che il giudice designato disponga, ove necessario, un'integrazione documentale (cfr. Trib. Milano 28 dicembre 2021).

Alcune previsioni specifiche sono inoltre dettate al fine di consentire al giudice di avvalersi di un ausilio tecnico per valutare le effettive possibilità di risanamento delle imprese che sottendono alla decisione richiesta.

Difatti, nella composizione negoziata le misure protettive sono strumentali ad assicurare l'esito positivo delle trattative.

Per questa impostazione v., in giurisprudenza, Trib. Avellino 16 maggio 2022, il procedimento per la conferma delle misure protettive ha natura cautelare ed impone la verifica dei requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora. In particolare, il fumus boni iuris consiste nel sommario accertamento della condizione oggettiva rappresentata da uno stato di crisi o insolvenza, sia essa prospettica o già concretizzatasi, purché reversibile, tale, cioè, da rendere tuttora ragionevolmente perseguibile il risanamento; il periculum in mora consiste nell'accertare il «rischio che la mancata concessione delle misure possa pregiudicare l'andamento e il buon esito delle trattative» (indagine, quest'ultima, che si estende a tre distinti profili: a) l'esistenza di concrete trattative in corso e la conduzione delle stesse da parte dell'imprenditore con correttezza e buona fede, in modo da assicurare ai creditori interessati una completa informazione; b) la strumentalità delle misure protettive attivate dall'imprenditore rispetto al buon esito delle trattative; c) il bilanciamento dei contrapposti interessi in modo che le misure non risultino sproporzionate rispetto al pregiudizio in concreto arrecato ai creditori).

Così, in primo luogo, secondo quello che era stato già l'orientamento espresso da una parte della giurisprudenza di merito nella vigenza dell'art. 7 del d.l. n. 118/2021 (cfr. Trib. Avellino 27 gennaio 2022), l'autorità giudiziaria può chiamare l'esperto nominato dalla camera di commercio a esprimere il proprio parere sulla funzionalità delle misure richieste ad assicurare il buon esito delle trattative.

Sempre a tal fine, il giudice può nominare, come già previsto dall'art. 7 del d.l. n. 118/2022, se occorre, un ausiliario (cfr. Trib. Bergamo 30 marzo 2022) ai sensi dell'articolo 68 del codice di procedura civile, ausiliario che sarà verosimilmente scelto nell'albo dei commercialisti ed esperti contabili a disposizione dell'ufficio giudiziario.

Il tribunale può altresì assumere informazioni dai creditori indicati nell'elenco di cui al comma 2, lettera c). Se le misure protettive o i provvedimenti cautelari richiesti incidono sui diritti dei terzi, devono essere sentiti.

Il giudice designato, se accoglie il ricorso, provvede con ordinanza con la quale stabilisce la durata, non inferiore a trenta e non superiore a centoventi giorni, delle misure protettive e, se occorre, dei provvedimenti cautelari disposti, tenendo conto delle misure eventualmente già concesse ai sensi dell'articolo 54, comma 1. Sentito l'esperto, il tribunale può limitare le misure a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori.

La circostanza che le misure non siano correlate ad un giudizio di merito rende ragione della puntualizzazione per la quale non trovano applicazione, tra le norme del procedimento cautelare uniforme, gli artt. 669-octies, primo, secondo e terzo comma, e 669-novies, primo comma, del codice di procedura civile, che prevedono l'onere del beneficiario di una misura cautelare c.d. conservativa o a strumentalità forte di incardinare il giudizio di merito entro sessanta giorno dalla conoscenza legale della stessa al fine di evitare l'inefficacia.

Pertanto l'ordinanza non deve prevedere alcun termine per incardinare il giudizio di merito (Costantino, § Note a prima lettura degli artt. 6 e 7 d.l. n. 118 del 2021, cit., § 4).