Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 65 - Ambito di applicazione delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento

Lo sviluppo normativo

Come è noto, l'istituto del sovraindebitamento fu introdotto dalla l. n. 3/2012 con l'obiettivo dichiarato di rimediare alle situazioni di indebitamento non sanabili con le procedure concorsuali della allora vigente normativa. L'innovazione intendeva fornire al debitore non assoggettabile al fallimento (già ormai inteso come strumento di recupero e non più come misura latamente sanzionatoria), un procedimento regolato dalla legge a tutela del debitore e dei suoi creditori per giungere in modo sorvegliato e di favore alla liquidazione dei beni e alla esdebitazione. Si era trattato di introdurre nell'ordinamento modalità liberatorie compositive degli opposti interessi di credito e debito la cui necessità di era rivelata a seguito dell'emergere della figura del consumatore e dell'ampiezza della spesa conseguente al fenomeno del consumismo. In pratica, la legge ricordata veniva a completare il panorama delle modalità offerte ai debitori, sotto il profilo dei soggetti che venivano ammessi a trattare con il ceto creditorio, uscite satisfattive dalla situazione critica di insolvenza. Su questa strada ha proseguito il Codice della crisi d'impresa, che ha riorganizzato in modo coerente l'intera materia dell'ex fallimento e dell'indebitamento.

Il Codice ha sostituito l'accordo e il piano del consumatore, attualmente ridenominati rispettivamente concordato minore e ristrutturazione dei debiti del consumatore; ha disciplinato le procedure familiari, sia pure con estesi richiami ad altre norme; e ha riordinato l'esposizione della materia disciplinata con l'inserimento della liquidazione controllata, sostitutiva della precedente liquidazione dei beni, nel titolo dedicato alla liquidazione giudiziale.

La legge n. 3/2012 era mirata al risultato di esdebitare il soggetto in crisi di solvenza senza occuparsi delle situazioni determinatrici di questa situazione e tanto meno delle attese dei creditori, pur legittime nell'ambito di una normativa ispirata all'obbligo generalissimo dell'adempimento delle proprie obbligazioni. Su questa strada si era giunti a disciplinare l'esdebitazione dell'incapiente, con totale liberazione del debitore nonostante la sua inosservanza degli obblighi assunti. Nel Codice della crisi d'impresa gli strumenti disciplinati hanno tutti natura concorsuale, circostanza che documenta l'attenzione ai diritti dei creditori e all'interesse pubblico ad una regolazione delle modalità per sottrarsi agli obblighi assunti con sacrifici per quanto possibile ripartiti. La normativa sopravvenuta accentua la natura coattiva delle strumentalità a disposizione delle parti e l'attenzione posta alle limitazioni e ai vincoli a carico del debitore.

I soggetti

L'art. 65 rimanda all'art. 2, comma 1, lett. c), del Codice. Questa norma contiene in primo luogo la definizione del sovraindebitamento e solo indirettamente indica i soggetti legittimati a chiederlo. Costoro sono in primo luogo il consumatore; poi il professionista, l'imprenditore minore, l'imprenditore agricolo; le start up innovative; e ogni altro debitore non assoggettabile alle procedure liquidatorie nella stessa disposizione elencate.

Il consumatore è definito dall'art. 2, comma 1, lett. e), come la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigiana o professionale eventualmente svolta: con una indicazione che è di ampio contenuto identificativo. L'imprenditore minore trova, ugualmente, una precisa definizione nello stesso art. 2, lett. d), in considerazione di precisi parametri di ammontare pecuniario dell'attivo e del passivo. La nozione di professionista è fornita dalle norme del codice civile. L'imprenditore agricolo è di per sé estraneo alla categoria degli imprenditori soggetti a liquidazione giudiziale e dunque in proposito non occorrono specificazioni. Estranee alla liquidazione giudiziale sono anche le c.d. start up innovative disciplinate dalla l. n. 221/2012, così come, del resto, era già previsto dalla l. n. 3/2012. Le società tra avvocati e tra professionisti sono esentate dalla liquidazione giudiziale e pertanto può ritenersi che rientrino nella nozione di «debitore», quanto agli effetti del sovraindebitamento. Inoltre, mentre appare certa la non applicabilità degli strumenti riduttivi del sovraindebitamento alle associazioni non aventi soggettività giuridica (il trust), si dubita della riferibilità degli stessi strumenti alle associazioni in quanto tali.

La definizione di consumatore comprende nella normativa innovata la persona fisica che è socia di società di persone per quanto riguarda un sovraindebitamento strettamente personale ed estraneo ai debiti sociali. Il socio illimitatamente responsabile può dunque venire a trovarsi sottoposto a due procedure diverse, l'una riguardante i debiti personali e l'altra concernente i debiti societari.

La questione riguardante le associazioni sorge dal dettato degli artt. da 11 a 21 delle disposizioni di attuazione al codice civile i quali prevedono, per i casi di estinzione o di scioglimento delle associazioni, procedure giudiziali di nomina di commissari liquidatori dettagliatamente disciplinate. Lo stesso art. 2 già citato del Codice, indica chiaramente che le procedure riguardanti il sovraindebitamento si applicano a debitori non assoggettabili non soltanto alla liquidazione giudiziale ma neppure alla liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o di insolvenze.

L'ampio riferimento a «ogni altro debitore» consente di estendere la normativa di cui agli artt. 65 e ss. alle società tra professionisti, di cui alla l. n. 182/2011, e, specificamente, alle società tra avvocati, di cui al d.lgs. n. 96/2001. È dubbio che possa applicarsi ai trust e ai condomini, ai quali l'ordinamento non sembra riconoscere soggettività giuridica.

Nella vigenza della soppressa normativa sulla esdebitazione la giurisprudenza aveva affermato: «La nozione di “consumatore abilitato al piano”, quale modalità di ristrutturazione del passivo e per l'esercizio delle altre prerogative previste dalla l. n. 3/2012, pur non escludendo il professionista o l'imprenditore – attività non incompatibili purché non residuino o, comunque, non siano più attuali obbligazioni sorte da esse e confluite nell'insolvenza –, comprende solo il debitore, persona fisica, che abbia contratto obbligazioni, non soddisfatte al momento della proposta di piano, per far fronte ad esigenze personali, familiari ovvero attinenti agli impegni derivanti dall'estrinsecazione della propria personalità sociale e, dunque, anche a favore di terzi, ma senza riflessi diretti in un'attività d'impresa o professionale propria, salvi solo gli eventuali debiti di cui all'art. 7, comma 1, terzo periodo (tributi costituenti risorse proprie dell'Unione europea, imposta sul valore aggiunto e ritenute operate e non versate) che vanno pagati in quanto tali, sulla base della verifica di effettività solutoria commessa al giudice nella sede di cui all'art. 12-bis, comma 3, della l. n. 3/2012» (Cass. n. 1869/2016).

I presupposti

La l. n. 3/2012 intitolava una apposita disposizione (art. 7) all'indicazione dei presupposti di ammissibilità del sovraindebitamento ma, in realtà, doveva farsi capo al precedente art. 2, lettera c), che di questo sovraindebitamento forniva la definizione. Per esso si intendeva la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente. Era per tal modo dato rilievo al confronto tra l'ammontare complessivo degli impegni assunti e le disponibilità finanziarie ottenibili con la liquidazione del patrimonio personale; e valore decisivo alle due situazioni determinate dal conseguente squilibrio costituite rispettivamente dalla rilevante difficoltà o dalla sopraggiunta impossibilità dell'adempimento.

La definizione oltre ad essere involuta non era riferibile al caso del debitore totalmente incapiente, pur legittimato alla procedura di sovraindebitamento.

Il codice della crisi d'impresa ha tagliato corto. Il presupposto di cui all'art. 65 è ora costituito dalla situazione di crisi o di insolvenza: situazioni comuni a quasi tutte le fattispecie da esso regolate e ridefinite dal suo art. 2, lett. a) e b). Ne segue che anche al semplice consumatore l'apertura del sovraindebitamento è fornita da una crisi resa probabile o manifestatasi con l'inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi: definizione questa che appare forse ridondante per la situazione di un indebitato qualificato dal solo fatto di agire per scopi estranei ad una attività imprenditoriale. Più calzante appare la definizione di insolvenza, che riguarda lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrano che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Sull'abbandono della precedente dicitura per le attuali indicazioni di crisi e di insolvenza ha influito anche l'esigenza di applicare nozioni comuni in un ambito nel quale occorre distinguere con chiarezza il debitore soggetto a liquidazione giudiziale, e alla relativa responsabilità penale, dal debitore che, non essendo assoggettabile a tale liquidazione, può far ricorso ai mezzi previsti per fronteggiare il sovraindebitamento. Di certo la riconduzione degli estremi, in fatto di motivazione delle procedure, ad una medesima situazione oggettiva ha l'effetto di accomunare sotto una unica ratio tutte le modalità utilizzabili dal debitore e dai creditori disciplinate dal codice della crisi dell'impresa e dell'insolvenza.

Il presupposto negativo è rappresentato dall'assoggettabilità ad altre procedure concorsuali. Quando essa si rivela nel corso di un procedimento specifico al debitore di questo va dichiarata l'inammissibilità.

Norme procedurali applicabili

Per le norme procedurali applicabili al sovraindebitamento oggetto dell'art. 65 del codice, il primo comma di questa norma pone il debitore di fronte a una scelta. Egli può proporre soluzioni della crisi da indebitamento secondo le forme di cui agli articoli successivi oppure preferire i procedimenti disciplinati dal Titolo V, capo IX. La prima opzione fa riferimento alle procedure familiari, alla ristrutturazione dei debiti del consumatore e al concordato minore. Il Titolo V, per l'alternativa, è dedicato alla liquidazione giudiziale; in questo ambito il capo IX disciplina la liquidazione controllata del sovraindebitamento.

Per i procedimenti oggetto degli articoli successivi all'art. 65, è disposto che si applichino, per quanto non specificamente da essi previsto e in quanto compatibili, le disposizioni del Titolo III del codice.

Il rinvio alle disposizioni contenute nel Titolo III, indica all'interprete l'applicabilità alle situazioni di sovraindebitamento delle regole dettate a proposito della disciplina generale degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza. Il rinvio ha per giustificazione la comune finalità di disciplina rappresentata dal mettere a disposizione del debitore strumenti che, a prescindere dalle concrete modalità di volta in volta da osservarsi, conducono tutti al possibile effetto di risolvere le situazioni di disequilibrio finanziario in alternativa o in prevenzione della liquidazione giudiziale.

Tra le disposizioni oggetto di richiamo va annoverata quella contenuta nell'art. 26 a proposito della sussistenza della giurisdizione italiana. Si è in proposito osservato che difficilmente potranno porsi questioni di giurisdizione con riferimento a un debitore che non sia anche un imprenditore e ciò per palesi esigenze di ricorrenza di rapporti attraverso confini statuali (Rolfi, Il concordato minore, in Il nuovo sovraindebitamento, Bologna, 2019). In ogni caso, una regola generale definita era necessaria.

Per la competenza territoriale l'applicabilità dell'art. 27 al tema del sovraindebitamento è prevista espressamente dal suo comma 3, lett. b) e c). Ne segue la trasferibilità delle regole riguardanti il mutamento del centro degli interessi principali, dell'incompetenza e del conflitto di competenza di cui agli artt. 28, 29, 30, 31 e 32.

Deve invece negarsi compatibilità alla disposizione di cui all'art. 33, in quanto è riferito alla liquidazione giudiziale dell'imprenditore. L'art. 34 riguarda la sola liquidazione giudiziale; mentre per il successivo art. 35 la modifica dovuta al d.lgs. n. 147/2020, ha reso esplicita l'applicazione al caso di liquidazione controllata. La dottrina ritiene che la precisazione normativa comporti necessariamente anche l'applicabilità al concordato minore e alla ristrutturazione dei debiti. Analoga considerazione va fatta per l'art. 36. Degli artt. 37 e 38 risultano trasportabili le regole che non sono derogate dalle singole disposizioni dettate specificamente per il sovraindebitamento e regolatrici in forma diversa della fase di accesso. Non risultano applicabili gli artt. 40 e 41, mentre per l'art. 42 vale la disposizione concernente l'obbligo di acquisizione da parte della cancelleria della documentazione, limitatamente ai dati desumibili dal registro delle imprese: al debito fiscale e previdenziale provvedono gli artt. 68 e 76 Codice.

Non erano da considerare applicabili gli artt. 44, 45 e 46, che disciplinano il caso del concordato con riserva di deposito del piano e dei documenti. Il riferimento dovrebbe riguardare il concordato minore ma la sua proposizione deve essere accompagnata dalla relazione particolareggiata dell'OCC e la circostanza presuppone la completezza della domanda e degli allegati. Apertura e omologazione, in questo concordato, sono oggetto di disciplina autonoma. Il successivo provvedimento di correzione ha esplicitamente disposto che si applicano le disposizioni del titolo III ad eccezione, però, dell'articolo 44. L'esclusione comporta l'inapplicabilità anche degli artt. 45 e 46, che della norma abrogata costituivano un completamento.

Si rimanda al commento alle singole disposizioni richiamate. In questa sede è opportuno accennare ad una questione interpretativa che si è posta per il confronto tra l'art. 65, comma 1, e l'art. 268, comma 2. La prima di queste norme attribuisce l'iniziativa della soluzione della crisi da sovraindebitamento al debitore; l'altra la consente anche al creditore quando il debitore è in stato di insolvenza. Si è posto il quesito di stabilire se l'applicabilità delle norme di procedura contenute nel Titolo III, richiamate dall'art. 65 per l'iniziativa del debitore, si estende anche all'ipotesi in cui, ai sensi dell'art. 268, ad agire è il creditore. La risposta dottrinaria è nel senso affermativo, atteso che non avrebbe senso disporre di due procedure diverse disciplinanti fattispecie sostanzialmente identiche.

Le norme richiamate per rinvio al Titolo V, capo IX, riguardano: la domanda che il debitore deve presentare al tribunale competente (art 268); il contenuto della domanda del debitore (art. 269); l'apertura della procedura (art. 270); il concorso di procedure (art. 271); l'elencazione dei creditori, la formazione dell'inventario e il programma di liquidazione (art. 272); la formazione del passivo (art. 273); le azioni del liquidatore (art. 274); l'esecuzione del programma di liquidazione (art. 275); la chiusura della procedura (art. 276); e la sopravvenienza di creditori.

L'OCC. L'attestazione

I compiti del commissario giudiziale o del liquidatore, di cui alla liquidazione controllata, sono svolti nel sovraindebitamento dall'OCC. La disposizione comporta una particolarità propria all'esecuzione della ristrutturazione e a quella del concordato minore, che di regola sono affidate al debitore. Nel caso disciplinato dall'art. 65 si apre ad un liquidatore terzo, non nominato dal tribunale, ma costituito dall'OCC. La scelta legislativa pare opportuna anche a determinare una economia di costi processuali, a vantaggio delle parti.

L'indicazione del detto organismo non comporta il trasferimento nell'ambito del sovraindebitamento dei poteri e delle funzioni che esso assume nel contesto di altri istituti. Le disposizioni applicabili del Titolo III sono soltanto quelle compatibili con la particolare funzione, natura e finalità del sovraindebitamento.

L'attestazione è, per espressa disposizione, facoltativa. Ciò significa che essa non è necessaria, in quanto è sostituita dalla relazione di cui all'art. 68 nella ristrutturazione dei debiti e dalla relazione particolareggiata dello stesso OCC nel concordato minore. Tuttavia, proprio per la cennata facoltatività, il debitore o l'altro presentatore possono predisporre una attestazione. In dottrina si nega che essa possa essere richiesta d'ufficio.

La soppressione dell'obbligatorietà dell'attestazione (criticata dalla dottrina) è comunque controbilanciata dalle relazioni che devono comunque essere presentate per il caso di previsione di pagamento non integrale dei creditori privilegiati (artt. 67, comma 3, e 75, comma 2, di competenza dell'OCC) e dalle altre relazioni di spettanza dell'OCC. In proposito il Correttivo ha aggiunto il comma 4-bis, per il quale ai fini della redazione delle relazioni da allegare alla domanda, gli OCC possono accedere ai dati contenuti nell'anagrafe tributaria, compresa la sezione prevista dall'articolo 7, comma 6, del d.P.R. n. 605/1973, nei sistemi di informazioni creditizie, nelle centrali rischi e nelle altre banche dati pubbliche, ivi compreso l'archivio centrale informatizzato di cui all'articolo 30-ter, comma 2, del d.lgs. n. 141/2010, nel rispetto delle disposizioni contenute nel codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al d.lgs. n. 196/2003, e del codice di deontologia e di buona condotta per i sistemi informativi gestiti da soggetti privati in tema di crediti al consumo, affidabilità e puntualità nei pagamenti, approvato dal Garante per la protezione dei dati personali ai sensi dell'articolo 20 d.lgs. n. 101/2018.

L'intervento ha assegnato agli OCC rilevanti poteri di accertamento e di indagine, da esercitare in modo del tutto discrezionale, salvi i limiti espressamente ricordati nel testo della nuova disposizione.