La cessione d’azienda nella fase di accesso con riserva ad uno strumento di regolazione della crisi

Massime

L'art. 91, ultimo comma, c.c.i.i. prevede che la disciplina delle offerte concorrenti, ivi contenuta, si applichi, in quanto compatibile, nel caso in cui il debitore abbia chiesto l'assegnazione del termine previsto dall'art. 44, comma 1, lett. a), c.c.i.i. Pertanto, nulla osta, purché sussistano i requisiti d'urgenza previsti dall'art. 46 c.c.i.i., che venga avviata la procedura competitiva anche prima del deposito della domanda definitiva di concordato e indipendentemente dall'esistenza o meno di un piano.

L'art. 91 c.c.i.i. non prevede un termine minimo di durata della pubblicità, proprio in considerazione delle preminenti esigenze di possibile urgenza – proprie di questa fase transitoria –, di preservare la continuità aziendale nel miglior interesse dei creditori e, se possibile, dei lavoratori. La riduzione dei termini di pubblicità per lo svolgimento della gara tra offerte concorrenti pare giustificata, per analogia, anche alla luce delle seguenti previsioni del c.c.i.i.: l'art. 216 c.c.i.i. che, con riguardo alla liquidazione giudiziale, statuisce che il termine di giorni trenta possa essere ridotto, previa autorizzazione del giudice delegato, nei casi di assoluta urgenza; l'art. 94, comma 6, c.c.i.i. il quale espressamente prevede che gli atti alienazione e di affitto di azienda nel concordato preventivo possano essere autorizzati senza far luogo a pubblicità ed alle procedure competitive, quando può essere compromesso irreparabilmente l'interesse dei creditori al miglior soddisfacimento.

Deve ritenersi che, in caso di richiesta di assegnazione del termine previsto dall'art. 44, comma 1, lett. a), c.c.i.i., la vendita del ramo d'azienda possa avvenire con esclusione della responsabilità dell'acquirente ai sensi dell'art. 2560, comma 2, c.c. Infatti, alla domanda di accesso al concordato, anche ai sensi dell'art. 44 c.c.i.i., deve ritenersi applicabile l'art. 214 c.c.i.i. in ragione dell'art. 114 c.c.i.i. che richiama, nei limiti della compatibilità, le disposizioni sulle vendite nella liquidazione giudiziale. Tale interpretazione si giustifica sia in ragione del dettato letterale dell'art. 114, comma 4, c.c.i.i., che si riferisce genericamente al deposito della domanda di concordato, sia attraverso una interpretazione sistematica del dato normativo: sarebbe, infatti, logicamente irrazionale consentire espressamente la vendita dell'azienda nel caso in cui il debitore abbia chiesto l'assegnazione del termine previsto dall'art. 44, comma 1, lett. a), c.c.i.i. (art. 91, ultimo comma, c.c.i.i.),  senza poi applicarvi le norme conseguenti dettate per rendere concretamente appetibile e concretamente fattibile tale possibilità.

Il caso

Con il provvedimento in commento il Tribunale di Reggio Emilia ha accolto l'istanza ai sensi degli artt. 46, commi 1 e 2, e 91, comma 1, c.c.i.i., proposta da una società, nella fase di accesso con riserva ad uno strumento di regolazione della crisi, diretta ad ottenere l'autorizzazione all'instaurazione di una procedura competitiva per la vendita in blocco di alcuni rami d'azienda, in base ad un'offerta irrevocabile ricevuta da un società terza per un determinato corrispettivo, con richiesta di autorizzazione al perfezionamento di tutti gli atti ed i negozi giuridici strumentali alla predetta vendita.

Il tribunale, in linea con il parere del commissario giudiziale, ha ritenuto sussistere i presupposti di urgenza ex art. 46 c.c.i.i. che giustificano la cessione dei rami d'azienda prima del deposito della domanda definitiva di concordato, ed indipendentemente dall'esistenza o meno di un piano. Tali presupposti sono stati rinvenuti nei dati economico-finanziari della società, che evidenziavano, in chiave prospettica di brevissimo periodo, il progressivo deterioramento della liquidità disponibile.

Le ragioni di urgenza hanno inciso anche sul termine della pubblicità del bando di vendita, determinato dal tribunale in (soli) 15 giorni antecedenti l'effettuazione del procedimento competitivo, alla stregua dei seguenti indici legislativi: (i) assenza di un termine minimo di durata della pubblicità previsto nell'art. 91 c.c.i.i.; (ii) possibilità di riduzione del termine di trenta giorni previsto dall'art. 216 c.c.i.i. in ambito di liquidazione giudiziale, e (iii) facoltà per il tribunale, ai sensi dell'art. 94, comma 6, c.c.i.i, di autorizzare le cessioni e l'affitto di ramo d'azienda, nel contesto del concordato preventivo, senza previa pubblicità e senza procedura competitiva, in caso di urgenza.

Inoltre, il tribunale ha affermato l'esclusione della responsabilità del cessionario per i debiti inerenti l'azienda ceduta ai sensi dell'art. 2560, comma 2, c.c. anche in caso di vendita effettuata in pendenza di termine per la presentazione del piano ai sensi dell'art. 44, comma 1, lett. a), c.c.i.i. Ciò sul presupposto sia dell'applicabilità al concordato (con e senza piano) della normativa sulla liquidazione giudiziale – che in caso di vendita fallimentare esclude l'applicazione della responsabilità solidale dell'acquirente per i debiti dell'azienda ceduta -; sia della opportunità di evitare un'irragionevole disparità di trattamento tra chi acquista un'azienda in costanza di piano e chi effettua l'acquisto nella fase c.d. «in bianco».   

Le questioni e le soluzioni giuridiche

L'applicabilità della disciplina delle offerte concorrenti anche nella fase di accesso con riserva ad uno strumento di regolazione della crisi

La pronuncia in commento – ove dispone l'applicabilità della disciplina delle offerte concorrenti anche nella fase di accesso con riserva ad uno strumento di regolazione della crisi - si pone in linea con l'orientamento, sostanzialmente pacifico, della giurisprudenza sia anteriore che posteriore all'entrata in vigore del codice della crisi.

L'applicabilità delle offerte concorrenti, anche a prescindere dal deposito di un piano, è ora espressamente prevista dall'art. 91, comma 11, c.c.i.i., a mente del quale «il presente articolo si applica, in quanto compatibile, nel caso in cui il debitore abbia chiesto l'assegnazione del termine previsto dall'art. 44, comma 1, lettera a)»; ovverosia con riguardo agli atti di straordinaria amministrazione dismissivi che l'imprenditore può compiere, là dove ritenuti urgenti e, in ogni caso, dopo aver ottenuto il consenso del collegio ex art. 46 c.c.i.i..

La Relazione illustrativa al codice della crisi sancisce, sul punto, quanto segue: «La disciplina delle offerte concorrenti si applica anche, nei limiti di compatibilità, alla fase intercorrente tra la presentazione della domanda di accesso e quella del deposito della proposta e del piano nel termine assegnato ai sensi dell'art. 44. Dunque, anche in presenza di istanze per l'autorizzazione di atti urgenti di straordinaria amministrazione quando questi consistano in uno degli atti individuati dai commi 1 e 2 della norma e vi sia una controparte del debitore già univocamente individuata».

Pertanto, per le fattispecie che rientrano nell'ambito di applicazione del codice della crisi, non pare possano sollevarsi dubbi circa la possibilità di avviare la gara tra offerte concorrenti, anche in assenza di piano (cfr., in senso analogo alla pronuncia in commento, anche Trib. Torino, sez. VI, 25 luglio 2024 e Trib. Lagonegro, sez. Procedure Concorsuali, 20 marzo 2023, in ilcaso.it).

Nel vigore della legge fallimentare si era formato un orientamento che sosteneva l'incompatibilità tra la disciplina delle offerte concorrenti e la fase «pre-concordataria» sulla base dei seguenti indici normativi, letterali e sistematici (così Trib. Firenze, sezione Fallimentare, 23 novembre 2016, in ilcaso.it):

1. il dato letterale dell'art. 163-bis l. fall., che fa riferimento alla necessaria presenza di un «piano» nel quale deve essere ricompresa «una offerta da parte di un soggetto già individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell'omologazione, verso un corrispettivo in denaro o comunque a titolo oneroso dell'azienda o di uno o più rami d'azienda o di specifici beni»;
2. l'art. 163 l. fall., che recita «quando il piano di concordato di cui all'articolo 161, comma 2, lettera e)», rimandando alla previsione dell'art. 161, comma 2, lettera e), che, a sua volta, fa riferimento ad «un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta»;
3. la circostanza che l'art. 163-bis l. fall., trattando della valutazione di congruità dell'offerta che il commissario deve compiere, stabilisce che «nel caso in cui il commissario ritenga […] che l'offerta contemplata dal piano possa non corrispondere al migliore interesse dei creditori, chiede al tribunale, con istanza motivata, di aprire un procedimento competitivo»;
4. la formulazione dell'ultimo comma dell'art. 163-bis l. fall., che prevede che la disciplina in esso fissata trovi applicazione anche agli atti da autorizzare ai sensi dell'art. 161, comma 7, l. fall., nonché all'affitto d'azienda o di uno o più rami di azienda;
5. la Relazione al decreto legge n. 83 del 27 che introduce la disciplina delle offerte concorrenti, all'interno della quale si stabilisce che «la comparabilità delle offerte garantisce che siano confrontabili tra loro e non richiedano una variazione sostanziale del piano […] al contrario, l'offerta migliorativa avrebbe soltanto l'effetto, nel quadro del medesimo piano, di aumentare il valore di realizzazione del bene (o dei beni) per cui il piano già in origine prevedeva la cessione»;
6. il fatto che la prodromica predisposizione di un piano risponde inoltre a ragioni di opportunità, tenuto conto che l'apertura della gara tra offerte concorrenti trova la sua giustificazione nella necessità di consentire alla società di avere a disposizione più offerte rispetto a quella originaria. Gli offerenti hanno necessità di accedere ad un set informativo il più completo possibile sulla società e sull'asset per cui formulano l'offerta e tale set informativo è contenuto in un piano completo.

Il suddetto orientamento è rimasto minoritario, in quanto, già nel vigore della legge fallimentare, la giurisprudenza maggioritaria e la dottrina propendevano per l'applicazione della disciplina delle offerte concorrenti anche nella fase del c.d. «concordato in bianco». Ciò anche alla luce del disposto del comma 6 dell'art. 163-bis l. fall. che stabiliva espressamente l'applicazione della disciplina delle offerte concorrenti agli atti urgenti di straordinaria amministrazione da autorizzarsi ai sensi dell'art. 161, comma 7, l.f.

Tale impostazione appare coerente con il fatto che la disciplina delle offerte concorrenti integra lo schema della competitività tipico della fase “in bianco”. Ed infatti, considerata l'assenza, in tale fase, di un piano e la possibilità di procedere ad atti di dismissione del patrimonio solo se urgenti, è piuttosto infrequente che in essa si preveda la cessione di attivi in mancanza di un'offerta pre-confezionata per rilevare assets. Anzi, è proprio la ricezione di un'offerta specifica a fondare il presupposto per chiedere l'autorizzazione dell'atto urgente di straordinaria amministrazione, consistente nell'apertura della gara tra offerenti.  

In particolare, la giurisprudenza ha ritenuto doveroso esperire la gara tra offerte concorrenti nella fase del concordato “in bianco” con riferimento ad una pluralità di fattispecie: l'affitto dell'azienda (Trib. Trento 6 luglio 2017 e Trib. Bergamo 23 dicembre 2015); la cessione dell'azienda (Trib. Bolzano 9 maggio 2018; Trib. Alessandria 11 luglio 2018, in IUS Crisi d'impresa (ius.giuffrefl.it) - ilfallimentarista; Trib. Rovigo 17 novembre 2015); la dismissione di un magazzino merci (Trib. Palermo 4 maggio 2016, in ilcaso.it), la stipula di un contratto d'opzione d'acquisto (Trib. Rimini 9 novembre 2017, in ilcaso.it); l'acquisto della partecipazione della debitrice in altre società (Trib. Bergamo 28 gennaio 2016).

Al contrario, è stato ritenuto che, in mancanza di un'unica offerta di acquisto pre-confezionata, e bensì in presenza di varie offerte per l'acquisto dell'azienda o di altri beni formulate da soggetti interessati all'acquisto, non vi è ragione di fare applicazione della disciplina speciale delle offerte concorrenti di cui all'art. 163-bis l. fall, la quale deve ritenersi applicabile esclusivamente nel caso in cui il piano preveda, quale sua specifica modalità di attuazione, il trasferimento anche non immediato del bene in favore di un soggetto offerente già individuato (così Trib. Roma 19 maggio 2017, e in senso analogo Trib. Treviso  28 giugno 2017).

Per quel che concerne la necessità che gli offerenti abbiano a disposizione il set informativo e documentale normalmente rinvenibile nel piano di concordato (esigenza rilevata dall'orientamento minoritario sopra richiamato), la dottrina ha ritenuto che il panorama informativo debba essere offerto nella stessa domanda di autorizzazione al compimento dell'atto di straordinaria amministrazione. Tali informazioni servono anche al tribunale, al fine di valutare la sussistenza dei presupposti dell'autorizzazione e le modalità della competizione.

L'esclusione della responsabilità dell'acquirente ai sensi dell'art. 2560, comma 2, c.c.

Altra questione di rilievo di cui tratta la pronuncia in commento è quella relativa alla deroga al principio della solidarietà passiva dell'art. 2560, comma 2, c.c., applicabile, secondo il tribunale, anche per colui che si aggiudica il bene nell'ambito di una gara tra offerte concorrenti nel contesto di un concordato in bianco.

Tale soluzione viene giustificata in considerazione del fatto che il nuovo codice della crisi deroga all'art. 2560, comma 2, c.c. ogni qual volta si renda necessario rendere appetibile l'azienda, in un contesto di crisi: l'art. 22 c.c.i.i.deroga all'art. 2560, comma 2, c.c. nell'ambito di una composizione negoziata della crisi; l'art. 214, comma 3, c.c.i.i.esclude, nella liquidazione giudiziale, la responsabilità dell'acquirente per i debiti relativi all'esercizio delle aziende cedute sorti prima del trasferimento; l'art. 118, ultimo comma, c.c.i.i., in materia di esecuzione del concordato preventivo «pieno» prevede che il cessionario dell'azienda non risponde dei debiti pregressi, salva diversa disposizione del piano.

La problematica giuridica è data dal fatto che mentre, ai sensi dell'art. 114, comma 4, c.c.i.i. (già art. 182, comma 5, l. fall.), con riguardo alle vendite, cessioni e trasferimenti posti in essere dopo il deposito della domanda di concordato o in esecuzione di questo, si applicano, in quanto compatibili, le norme sulla vendita nella liquidazione giudiziale – ivi inclusa la deroga alla responsabilità solidale dell'art. 2560, comma 2, c.c. di cui  all'art. 214, comma 3, c.c.i.i. (già art. 105, comma 4, l. fall.) - nulla dispone la legge con riguardo alle vendite effettuate in pendenza di procedura e, in particolare, in costanza di accesso con riserva ad uno strumento di regolazione della crisi.

Per la stessa ragione, la medesima problematica si era posta nel vigore della legge fallimentare. Già allora, però, l'opinione prevalente era nel senso di ammettere la non operatività della responsabilità solidale ai sensi dell'art. 2560, comma 2, c.c. anche nella fase del concordato in bianco, sul presupposto che:

1. se operasse la suddetta responsabilità, si creerebbe anzitutto una grave disparità di trattamento fra creditori, alcuni dei quali destinati ad essere soddisfatti integralmente e altri a subire il costo di tale integrale soddisfazione (essendo evidente che l'acquirente dedurrà dal prezzo che è disposto a pagare quanto dovrà corrispondere ai creditori verso cui assuma responsabilità ex art. 2560, comma 2, c.c., con danno dei creditori residui). Inoltre, il meccanismo di responsabilità solidale scoraggerebbe le vendite concorsuali tutte le volte in cui l'ammontare dei debiti che l'acquirente dovrebbe accollarsi ex lege superasse il valore dell'azienda;
2. la disattivazione dell'art. 2560, comma 2, c.c., è una delle caratteristiche salienti delle procedure concorsuali: le regole del diritto fallimentare servono proprio a vendere le aziende di imprenditori insolventi che abbiano ancora (un qualche) valore, disattivando le regole del diritto civile (altrimenti, non vi sarebbero compratori per aziende di debitori insolventi). E la disattivazione della norma di cui all'art. 2560, comma 2, c.c. poggia sulla circostanza che la vendita avviene sotto la vigilanza dell'autorità giudiziaria (sulla congruità del prezzo di vendita e sulla corretta distribuzione fra i creditori di quanto è stato ricavato).

Ad onor del vero, già anteriormente alla riforma del 2006-2007 - che ha introdotto l'art. 105, comma 4, l. fall. e l'art. 182, comma 5, l. fall. che vi fa rinvio - la disapplicazione dell'art. 2560, comma 2, c.c. nelle liquidazioni concorsuali era fatta derivare dai principi generali dell'ordinamento, in assenza di una norma che la prevedesse espressamente.

A fortiori con l'introduzione delle suddette norme, presenti anche nel codice della crisi (v. artt. 114, comma 4, e 214, comma 3, c.c.i.i.) la conclusione che opta per la disattivazione della solidarietà (di cui all'art. 2560, comma 2, c.c.) appare ulteriormente rafforzata. In particolare, l'art. 114, comma 4, c.c.i.i. - là dove prevede che alle vendite, alle cessioni ed ai trasferimenti posti in essere «legalmente» (i.e. autorizzati dal giudice) dopo la presentazione della domanda di concordato o in esecuzione di questo si applicano le disposizioni sulla vendita nella liquidazione giudiziale, in quanto compatibili  - pare confermare la natura non puramente privatistica degli atti autorizzati dal giudice delegato e la conseguente sostituzione della tutela individuale dei creditori, di fronte a tali atti, con quella collettiva.

Nel suddetto quadro, la disattivazione della regola della responsabilità solidale ex art. 2560, comma 2, c.c. appare consequenziale anche alle vendite e ai conferimenti dell'azienda autorizzati nella fase di accesso con riserva ad uno strumento di regolazione della crisi. Ed infatti, se la vendita è legittima, essa lo è con effetto purgativo della responsabilità del cessionario. 

Osservazioni e conclusioni

La pronuncia in commento ribadisce e fa propri gli esiti cui è giunta la giurisprudenza consolidata anteriormente all’entrata in vigore del codice della crisi, nonché lo stesso legislatore del codice, sull’applicabilità delle regole delle vendite concorsuali (i.e. offerte concorrenti ed effetti purgativi) agli atti urgenti di straordinaria amministrazione posti in essere nella fase di accesso con riserva ad uno strumento di regolazione della crisi.

Si tratta di questioni ampiamente trattate nel panorama dottrinale e giurisprudenziale anteriore all’entrata in vigore del codice della crisi, e risolte positivamente dal legislatore in quest’ultimo intervento.

L’ottica e la ratio sottesa alla posizione fatta propria dal tribunale nella pronuncia in commento, è quella di favorire, per quanto possibile, la liquidazione degli attivi di società in crisi, in una fase quanto più preliminare, con l’obiettivo di preservare i valori aziendali; nonché di attribuire all’acquirente i medesimi vantaggi riservati a coloro che acquistano da una procedura liquidatoria (concordato “pieno” ovvero liquidazione giudiziale), in termini di esonero dalla responsabilità solidale per i debiti dell’azienda ceduta.

Minimi riferimenti giurisprudenziali, bibliografici e normativi

Oltre ai riferimenti giurisprudenziali citati nel corpo dell’articolo, si richiamano: A. La Malfa, Le offerte concorrenti, in S. Ambrosini (a cura di), Fallimento, soluzioni negoziate della crisi e nuova disciplina in materia bancaria dopo le riforme del 2015 e del 2016, Bologna, 2017, 345 ss.; M. Aiello, Le nuove proposte ed offerte concorrenti, in Ristrutturazioni aziendali, 15 gennaio 2024, 90 ss.; F. Bortolotti, Appunti sulle offerte concorrenti: il possibile coordinamento tra le novellate discipline degli artt. 163 bis e 182 l. fall., in S. Ambrosini (a cura di), Fallimento, soluzioni negoziate della crisi e nuova disciplina in materia bancaria dopo le riforme del 2015 e del 2016, Bologna, 2017, 420 ss.; V. Palladino, La cessione d’azienda nel concordato preventivo «in bianco», nota a Tribunale Milano, sez. II, 31 maggio 2018, in IUS Crisi d’impresa (ius.giuffrefl.it) - ilfallimentarista; M. Greggio, La cessione dell’azienda prima dell’omologa del concordato preventivo liquidatorio, 6 agosto 2015, ivi.