Scelta della Legge applicabile

Il Regolamento (UE) n. 1259/2010 del Consiglio, del 20 dicembre 2010, ha vocazione universale e, dunque, la legge designata dal regolamento «si applica anche ove non sia quella di uno Stato membro partecipante». In caso di accordo (art. 5), i partners possono scegliere, quale testo normativo applicabile, quello risultante, alternativamente, da uno qualsiasi dei criteri di collegamento. Ai sensi dell'art. 7 del Reg. cit., «l'accordo di ( ... ) è redatto per iscritto, datato e firmato da entrambi i coniugi». La forma scritta è il requisito formale minimo di validità (v. Reg. cit, considerando n. 19). Di norma, l'accordo deve essere anteriore al giudizio. Ci si chiede se l'accordo possa essere anche posteriore alla instaurazione della lite. Ai sensi dell'art. 5, paragrafo 3, «i coniugi possono (...) designare la legge applicabile nel corso del procedimento dinanzi all'autorità giurisdizionale» ove previsto dalla legge del foro. Stando a quanto specificato nel considerando n. 20 del Reg., dunque, la regola ricavabile dal regolamento è che l'accordo deve essere anteriore alla instaurazione della lite; l'eccezione pure ricavabile è, però, che la legge del foro può anche consentire un accordo successivo, perfezionatosi in itinere.

In passato, la giurisprudenza di merito ha ritenuto ammissibile una electio iuris intervenuta in corso di processo (v. Trib. Milano X, ord. 11 dicembre 2012), se formatasi nell'udienza presidenziale. Oggi la materia è espressamente regolata dall'art. 31, l. 218/1995: «1. La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dalla legge designata dal regolamento n. 2010/1259/ UE del Consiglio del 20 dicembre 2010 relativo ad una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, e successive modificazioni. 2. Le parti possono designare di comune accordo la legge applicabile, ai sensi dell'art. 5 del regolamento, mediante scrittura privata. La designazione può avvenire anche nel corso del procedimento, sino alla conclusione dell'udienza di prima comparizione delle parti, anche con dichiarazione resa a verbale dai coniugi, personalmente o a mezzo di un procuratore speciale». In virtù di tale richiamo deve ritenersi che la designazione della legge applicabile su accordo delle parti non è libera ma è disciplinata dai criteri dettati dal richiamato art. 5 che consente ai coniugi di individuare la legge applicabile tra quattro criteri tra loro alternativi: a) legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione dell'accordo; b) legge dello Stato dell'ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento della conclusione dell'accordo; c) legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento dell'accordo; d) legge del foro. L'articolo in esame prevede infine che tale accordo, quando concluso nel corso del procedimento, può intervenire sino alla conclusione dell'udienza di comparizione delle parti, momento in cui si cristallizza il thema decidendum, con necessità di definire quale sarà la legge applicabile al giudizio. Inoltre, viene espressamente previsto che l'accordo sulla designazione della legge applicabile possa essere concluso con dichiarazione resa dalle parti, personalmente o a mezzo di un procuratore speciale, e inserita nel verbale di udienza in piena coerenza con i requisiti formali dettati dall'art. 7 del regolamento, che richiede la forma scritta, la datazione e la sottoscrizione dell'accordo.