Comparsa di costituzione e risposta con eccezione di compensazione

L'art. 166 c.p.c. nel testo novellato dal d.lgs. n. 149/2022, applicabile – ai sensi dell'art. 35 dello stesso d.lgs. n. 149/2022 (così come modificato dall'art. 1, comma 380, lett. a) della l. n. 197/2022) – a decorrere dal 28 febbraio 2023 per i procedimenti instaurati successivamente a tale data (al contrario, ai procedimenti pendenti alla data del 28 febbraio 2023 continueranno ad applicarsi le disposizioni anteriormente vigenti.) dispone che il convenuto debba costituirsi a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge, almeno 20 giorni prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione (o 10 giorni prima in caso di abbreviazione dei termini ai sensi dell'art. 163-bis, comma 2, c.p.c.), depositando in cancelleria il proprio fascicolo contenente la comparsa di costituzione e risposta (art. 167 c.p.c.) con la copia della citazione notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione, la nuova formulazione dell'art. 166 c.p.c. prevede invece che il convenuto debba costituirsi a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge, almeno 70 giorni prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione, depositando la comparsa di risposto di cui all'art. 167 c.p.c. con la copia della citazione notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione. Pertanto, raffrontando le due versioni dell'art. 166 c.p.c. si osserva che (oltre a non esserci più la menzione della possibile dimidiazione del termine, e d'altronde la riforma ha abrogato il comma 2 dell'art. 163-bis c.p.c.) il termine entro cui il convenuto deve costituirsi in giudizio è non più di 20, bensì di 70, giorni prima dell'udienza di prima comparizione e trattazione.

D'altronde il d.lgs. n. 149/2022 ha operato un riassetto della fase introduttiva del processo civile, con l'introduzione (in sostituzione delle vecchie memorie ex art. 183, comma 6 c.p.c. che potevano essere depositate solamente dopo l'udienza di prima comparizione e trattazione) delle tre memorie integrative ex art. 171-ter c.p.c. da depositarsi (rispettivamente 40, 20 e 10 giorni) prima dell'udienza di prima comparizione e trattazione.

Di conseguenza era necessario da un lato allungare il termine a comparire (id est 90 giorni liberi, oppure 150 giorni liberi laddove si dovesse notificare all'estero) previsto dall'art. 163-bis c.p.c. (il termine di 90 giorni è ora diventato di 120 giorni) e, dall'altro, imporre al convenuto di costituirsi in giudizio prima del deposito delle suddette tre memorie integrative ex art. 171-ter c.p.c. (così si spiega l'anticipazione, da 20 a 70 giorni prima dell'udienza di prima comparizione e trattazione) del termine per la costituzione del convenuto.

Il nuovo art. 166 c.p.c. dispone che il convenuto deve costituirsi a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge, almeno settanta giorni prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione depositando la comparsa di cui all'art. 167 con la copia della citazione notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione. Solo se si costituisce tempestivamente, il convenuto può proporre domande riconvenzionali, sollevare eccezioni in senso stretto (ad esempio, l'eccezione di prescrizione) e chiamare in causa terzi; resta ferma la possibilità dello stesso di costituirsi successivamente se non intende esercitare tali poteri processuali.

Il termine di venti giorni per la costituzione non è perentorio, per cui quest'ultimo può costituirsi fino all'udienza di precisazione delle conclusioni (Cass. II, n. 6905/1992). In quest'ultimo caso, però, il convenuto incorre nelle decadenze previste dall'art. 167. Orbene, l'art. 167 c.p.c. elenca al comma 1 il contenuto tipico della comparsa di risposta, mentre nei commi 2 e 3 vengono evidenziate le attività presidiate dalla sanzione della decadenza. Quindi, ai sensi del comma 1 nella comparsa il convenuto deve proporre le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della sua pretesa, deve indicare le proprie generalità e il codice fiscale, i mezzi di prova di cui intende avvalersi, formulare le conclusioni, oltre ovviamente alla procura e alla sottoscrizione del difensore. Ai sensi del comma 2 il convenuto nella comparsa dovrà proporre a pena di decadenza, un'eventuale domanda riconvenzionale (con la quale non si limita a chiedere il mero rigetto della domanda, ma chiede a sua volta che il Giudice emetta una pronuncia nei suoi confronti), deve sollevare le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio e deve altresì formulare la chiamata di terzi in causa (artt. 106 e 269 c.p.c.).

È stato precisato, in sede di legittimità, che il differimento della prima udienza ex art. 168-bis, comma 5 c.p.c. intervenuto dopo la scadenza del termine per la costituzione del convenuto ex art. 166 c.p.c. non determina la rimessione in termini dello stesso convenuto ai fini della sua tempestiva costituzione e, di conseguenza, restano ferme le decadenze già maturate a suo carico ai sensi dell'art. 167 c.p.c. (Cass. n. 2394/2020).

Come anticipato, nel contenuto della comparsa di risposta stabilito dal comma 1 dell'art. 167 (come anche in quello della memoria difensiva ex art. 416, comma 3) c'è l'onere per il convenuto di prendere posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda. Si tratta, però, di adempimento dilazionabile nel prosieguo del giudizio, segnando soltanto l'udienza di trattazione, pur con tutte le scansioni contemplate dall'art. 183, il limite per la contestazione dei fatti allegati dalla controparte. La definizione del tema del giudizio deve però essere letta e coordinata con il principio della “non contestazione” codificato nell'art. 115 c.p.c. dalla l. n. 69/2009, alla luce del quale il Giudice deve porre a fondamento della decisione “i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita”. Pertanto, il difetto di contestazione dei fatti allegati dall'attore implica, così, l'ammissione in giudizio degli stessi, se si tratta di fatti principali, ovvero costitutivi del diritto azionato, mentre quanto ai fatti secondari, cioè dedotti in esclusiva funzione probatoria, la non contestazione costituisce argomento di prova ai sensi dell'art. 116, comma 2 (Cass. III, n. 5356/2009).

Peraltro, resta fermo che la valutazione della condotta processuale del convenuto, agli effetti della non contestazione dei fatti allegati dalla controparte, deve essere correlata al regime delle preclusioni, che la disciplina del giudizio ordinario di cognizione connette all'esaurimento della fase processuale entro la quale è consentito ancora alle parti di precisare e modificare, sia allegando nuovi fatti - diversi da quelli indicati negli atti introduttivi - sia revocando espressamente la non contestazione dei fatti già allegati, sia ancora deducendo una narrazione dei fatti alternativa e incompatibile con quella posta a base delle difese precedentemente svolte; in particolare, la mancata tempestiva contestazione, sin dalle prime difese, dei fatti allegati dall'attore è comunque retrattabile nei termini previsti per il compimento delle attività processuali consentite dall'art. 183 c.p.c., risultando preclusa, all'esito della fase di trattazione, ogni ulteriore modifica determinata dall'esercizio della facoltà deduttiva (Cass. II, n. 31402/2019).

Occorre ricordare che la compensazione è un modo di estinzione dell'obbligazione diverso dall'adempimento e si verifica (art. 1241 c.c.) quando i debiti di due soggetti, obbligati l'uno verso l'altro, si estinguono per le quantità corrispondenti. La compensazione può essere: i) legale (art. 1243, comma 1 c.c.), quando i crediti da compensare sono liquidi (cioè determinati nel loro ammontare o facilmente determinabili sulla base di un mero calcolo), omogenei ed esigibili; in tal caso i crediti si estinguono automaticamente (ipso iure) dal giorno della loro coesistenza, che deve essere anteriore alla causa, e il soggetto interessato ha l'onere di far valere l'intervenuta compensazione mediante un'eccezione di parte (Cass. n. 2705/1981). La sentenza che dichiara la compensazione legale è di mero accertamento, poiché si limita a prendere atto dell'avvenuta compensazione; ii) giudiziale (art. 1243, comma 2 c.c.), quando il credito da compensare non è liquido ma è di pronta e facile liquidazione. A differenza della compensazione legale, i crediti si estinguono non soltanto dal giorno della pronuncia del Giudice (ex nunc) che dichiara la compensazione e non dalla coesistenza dei crediti. La sentenza che pronuncia la compensazione giudiziale ha, pertanto, natura costitutiva; iii) volontaria (art. 1252 c.c.), che opera per espressa volontà delle parti. Con riferimento ai presupposti affinché possa operare la compensazione legale e giudiziale, la Cassazione a Sezioni Unite (Cass. S.U., n. 23225/2016) ha di recente affermato, con riferimento al requisito della certezza e quindi alla possibilità di eccepire un credito sub iudice, che (aderendo all'orientamento tradizionale) i requisiti di omogeneità, esigibilità, liquidità e certezza sono propri sia della compensazione legale che di quella giudiziale, non potendo ammettersi l'eccezione suddetta qualora il controcredito risulti contestato nell'an.

Quanto all'eccezione di compensazione la necessità della stessa deriva dal disposto dell'art. 1242 c.c. per il quale la compensazione non può essere rilevata d'ufficio dal Giudice. Pertanto, la compensazione può essere fatta valere soltanto con un'eccezione di parte, rientrante tra le “eccezioni in senso stretto”, che non possono cioè essere rilevate d'ufficio. Quindi, nel giudizio ordinario di cognizione e compensazione deve essere fatta valere dal convenuto, a pena di decadenza, con la comparsa di costituzione e risposta. Analogamente, nel rito lavoro, la compensazione va proposta, a pena di decadenza, nella memoria difensiva di primo grado (art. 416, comma 2 c.p.c.).

L'opposizione in compensazione di un controcredito contestato eccedente la competenza per valore del Giudice adito può provocare la modifica della competenza per valore. A norma dell'art. 35, infatti, se la domanda è fondata su titolo non controverso o facilmente accertabile, il Giudice adito può decidere su di essa e rimettere le parti al Giudice competente per la decisione relativa all'eccezione di compensazione, subordinando eventualmente l'esecuzione della sentenza alla prestazione di una cauzione. Se invece la domanda è fondata su un titolo controverso o di non facile accertamento, a norma degli artt. 35 e 34 c.p.c. il Giudice rimette tutta la causa al Giudice superiore, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui. La norma trova applicazione solo se il Giudice adito con la domanda principale deve decidere sull'eccezione di compensazione, cioè se il credito opposto in compensazione è controverso e di non facile accertamento, ma non se la contestazione riguarda, anziché la sussistenza del credito, il diritto alla compensazione.