Comparsa di costituzione e risposta con domanda riconvenzionale e istanza ex art. 186-ter c.p.c.InquadramentoLa costituzione in giudizio è l'atto con il quale la parte si rende giuridicamente presente nel processo e impedisce che la parte possa essere dichiarata contumace. Mentre il vecchio testo dell'art. 166 c.p.c., applicabile ai procedimenti instaurati fino al 28 febbraio 2023, prevede che il convenuto debba costituirsi a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge, almeno 20 giorni prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione (o 10 giorni prima in caso di abbreviazione dei termini ai sensi dell'art. 163-bis, comma 2, c.p.c.), depositando in cancelleria il proprio fascicolo contenente la comparsa di costituzione e risposta (art. 167 c.p.c.) con la copia della citazione notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione, la nuova formulazione dell'art. 166 c.p.c. prevede invece che il convenuto debba costituirsi a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge, almeno 70 giorni prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione, depositando la comparsa di risposto di cui all'art. 167 c.p.c. con la copia della citazione notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione. Ai sensi dell'art. 14, comma 3, d.P.R. n. 115/2002 «[ ... ] Le altre parti, quando modificano la domanda o propongono domanda riconvenzionale o formulano chiamata in causa o svolgono intervento autonomo, sono tenute a farne espressa dichiarazione e a procedere al contestuale pagamento di un autonomo contributo unificato, determinato in base al valore della domanda proposta». FormulaTRIBUNALE DI ... COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA CON DOMANDA RICONVENZIONALE E ISTANZA EX ART. 186-ter C.P.C.[1] Proc. n. ... / ... R.G. - sez. ... - Giudice dott. ... PER il Sig. ... [2], nato a ... il ... (C.F.: ... [3]), residente in ..., via/piazza ... n. ... e il Sig. ..., nato a ... il ... (C.F.: ... ), residente in ..., via/piazza ... n. ... elettivamente domiciliato in ..., via ..., n. ..., presso lo studio dell'Avv. ... , C.F. ... [4], che l rappresenta e difende giusta procura alle liti allegata mediante strumenti informatici e apposta in calce al presente atto ai sensi dell'art. 83, comma 3, c.p.c. ... [5]. Per le notificazioni e comunicazioni riguardanti il presente giudizio l'Avv. ... indica l'indirizzo PEC .... -convenuti- CONTRO La Società ..., C.F. e/o P.I. ..., in persona del legale rappresentante pro tempore Dott. ..., con sede in ..., via/p.za ... n. ..., rappresentata e difesa dall'Avv. .... -attrice- NONCHÉ CONTRO La Società ..., C.F. e/o P.I. ..., in persona del legale rappresentante pro tempore Dott. ..., con sede in ..., via/p.za ... n. ..., rappresentata e difesa dall'Avv. .... -altra convenuta- PREMESSO CHE - Con atto di citazione notificato in data ... (doc. 1), l'attrice citava i convenuti, Sig.ri ... e ... da una parte e la Società ... dall'altra parte, a comparire dinanzi all'Ecc.mo Tribunale di ... all'udienza del ... per ivi sentir accogliere le seguenti conclusioni: “Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa: a) previa declaratoria della natura sospensiva della clausola ex art. 5 del contratto di fideiussione del ..., accertato il mancato verificarsi della condizione contenuta nella citata statuizione, dichiarare l'inefficacia e/o improduttività di effetti giuridici del contratto medesimo; b) accertata la violazione da parte dei convenuti del disposto dell'art. 4 delle condizioni generali di fideiussione e degli artt. 1175 e 1375 c.c., dichiarare la risoluzione del contratto di fideiussione del ... e, per l'effetto, dichiarare che l'attrice non è tenuta a corrispondere alcuna somma ai sigg. ... e ...; c) in ogni caso, condannare la Società ..., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento in favore dell'attrice delle somme che questa sarà tenuta a corrispondere ai sigg. ... e .... Con vittoria di spese, competenze ed onorari del presente giudizio da distrarsi in favore del procuratore costituito che si dichiara antistatario”. - Quanto sopra parte attrice domanda sulla base dei seguenti presupposti, asserendo quanto segue: i) l'attrice, in qualità di fideiussore, con atto di fideiussione del ... garantiva ai creditori ... e ... il pagamento dell'importo di ... Euro da parte del Debitore della Società ...; ii) l'efficacia di tale fideiussione sarebbe asseritamente sottoposta alla condizione sospensiva concretantesi nel fatto che la Società ... prestasse delle garanzie ipotecarie a favore della Società ... su beni, anche di terzi, del valore per lo meno equivalente alla garanzia prestata; iii) la suddetta condizione sospensiva non si sarebbe verificata, di talché la fideiussione non sarebbe efficace e tale inefficacia sarebbe opponibile anche ai Creditori; iv) tale condizione sospensiva non potrebbe considerarsi vessatoria; - Il procedimento in oggetto veniva incardinato presso il ruolo del Giudice dott. ..., sez. _ civile del Tribunale di ..., con il numero di R.G. ... / .... - Con il presente atto si costituiscono nel presente giudizio i Sigg.ri ... e ..., ut supra rappresentati, difesi e domiciliati, contestando integralmente quanto sostenuto da controparte, in quanto infondato, per le seguenti ragioni in FATTO E DIRITTO 1. Premessa: sul rapporto obbligatorio principale. Con contratto di cessione di azioni sottoscritto in data ... dinanzi al Notaio in ... Dott. ..., Rep. ..., Racc. ..., il Debitore della Società ... acquistava dai Creditori ... e ... la piena proprietà di ... azioni della Società ... (C.F. ... ). Il prezzo della cessione veniva convenuto in ... Euro, da pagarsi in due rate dell'importo di ... Euro ciascuna, la prima con scadenza il ... e la seconda con scadenza il .... Nonostante numerosi tentativi bonari, un atto di precetto e (finora vani) tentativi di esecuzione forzata, a tutt'oggi il Debitore della Società ... non ha provveduto al pagamento del prezzo della suddetta compravendita. 2. Sulla piena validità ed efficacia della fideiussione (rectius, contratto autonomo di garanzia). Il contratto di cui si parla (stipulato il ... fra il la Società ..., il Debitore della Società ... e i Creditori ... e ... ), benché formalmente chiamato fideiussione, è in realtà un contratto autonomo di garanzia (d'ora in avanti, per brevità, “Contratto”). Se ne trae conferma dalle sue caratteristiche nonché da quanto riportato nell'appendice n. 001 (cfr. doc. 1 attore): “ ... si impegna al pagamento delle somme garantite indipendentemente dalle eventuali eccezioni relative alla cessione del pacchetto azionario della Società ... così configurando contratto autonomo di garanzia”. Fatta tale precisazione, in primis va evidenziato come, contrariamente a quanto asserito dall'attrice, il Contratto sia pienamente valido ed efficace fra le parti. In effetti la fantomatica condizione sospensiva contenuta nell'art. 5 delle Condizioni Generali (cfr. doc. 1 attore) è del tutto nulla. Tale condizione sospensiva prevede che “Il socio Contraente si obbliga a prestare garanzie ipotecarie a favore della Società fidejubente su beni, anche di terzi, del valore per lo meno equivalente alla garanzia prestata, che non spiega alcun effetto giuridico fino all'avverarsi di tale condizione”. Orbene, è di lapalissiana evidenza come tale condizione rappresenti, sostanzialmente, una condizione sospensiva meramente potestativa (i.e. il cui avveramento è rimesso alla mera volontà dell'obbligato sotto condizione), come tale nulla e pertanto da considerarsi non apposta. Né varrebbe osservare, in senso contrario, che l'avveramento dell'evento condizionante non dipenda dal fatto proprio del soggetto obbligato sotto condizione (il Garante), bensì dal fatto di un terzo rispetto al Contratto (i.e. il Debitore). Pertanto, la suddetta condizione, che in astratto potrebbe anche avere una funzione meritevole di tutela, tuttavia, in concreto, per come è costruita, finisce per sterilizzare sine die l'efficacia della garanzia, non avendo di fatto una causa. Ne deriva la conseguente piena efficacia della garanzia prestata dalla Società .... Non a caso, il Garante nulla ha fatto e in nessun modo si è attivato affinché il Debitore costituisse (come quest'ultimo si era obbligato a fare) la suddetta controgaranzia ipotecaria. In realtà, a ben vedere, il Garante aveva un interesse contrario all'avveramento di tale evento, dal momento che esso avrebbe determinato l'inefficacia della stessa obbligazione fideiussoria (rectius, obbligo di garanzia). Di conseguenza, anche nella denegata e non creduta ipotesi in cui non si volesse ritenere la clausola in oggetto una condizione meramente potestativa, comunque nel caso di specie non sarebbe in alcun modo revocabile in dubbio l'applicabilità della c.d. finzione di avveramento della condizione, disciplinata dall'art. 1359 c.c. L'Arbitro Bancario Finanziario ha avuto modo di esaminare una fattispecie assolutamente identica alla questione per cui è causa, risolvendola per l'appunto nel senso di considerare come non apposta la condizione sospensiva poiché meramente potestativa (cfr. decisione n. 6164/2015 dell'Arbitro Bancario Finanziario, Collegio di Napoli, doc. 2). Le suddette argomentazioni sono già sufficienti a risolvere la controversia per cui è causa. Tuttavia, per mero scrupolo difensivo, si evidenzia che la clausola de qua (segnatamente, la condizione sospensiva ivi contenuta) sarebbe nulla per violazione degli artt. 33,34,35 e 36, d.lgs. n. 206/2005. *** 3. In via riconvenzionale: sulla condanna del Garante al pagamento in favore dei Creditori. Alla luce di tutto quanto precede, accertato quindi che il Contratto autonomo di garanzia è pienamente valido ed efficace inter partes per tutte le ragioni esposte nei paragrafi che precedono e considerato altresì che la garanzia de qua (a prima richiesta e senza beneficio di preventiva escussione del Debitore) è stata regolarmente escussa dai Creditori, ne consegue il diritto dei Creditori di ricevere, ciascuno per quanto di ragione ed entrambi per l'insieme, da parte del Garante: i) il pagamento dell'importo complessivo di ... Euro il tutto oltre interessi moratori al tasso legale dal dì del dovuto e al tasso exd.lgs. n. 231/2002 dal dì della domanda giudiziale fino all'effettivo soddisfo. Inoltre, atteso che il Garante e il Debitore hanno palesemente violato i più elementari doveri di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) e, inoltre, il Garante ha violato altresì lo specifico dovere, da parte di colui che si è obbligato sotto condizione sospensiva, di comportarsi secondo buona fede in pendenza della condizione per conservare integre le ragioni dell'altra parte (art. 1358 c.c.), ne consegue il diritto dei Creditori al risarcimento di tutti i danni subiti a causa di tali comportamenti, risarcimento che ci si riserva di chiedere. 4. Sull'ordinanza ex art. 186-ter c.p.c. Nel caso di specie risultano sussistenti tutti i requisiti previsti dall'art. 186-ter c.p.c. affinché, sin da ora, possa essere pronunciata contro il Garante della Società ..., con ordinanza ex art. 186-ter c.p.c., apposita ingiunzione di pagamento: dell'importo complessivo di ... Euro il tutto oltre interessi moratori al tasso legale dal dì del dovuto e al tasso exd.lgs. n. 231/2002 dal dì della domanda giudiziale fino all'effettivo soddisfo. Sussistono altresì i requisiti affinché l'adottando provvedimento venga emesso come provvisoriamente esecutivo. *** Tutto quanto sopra premesso, ritenuto e considerato, i Sig.ri ... e ..., ut supra rappresentati, difesi e domiciliati, rassegnano le seguenti CONCLUSIONI Voglia l'Ecc.mo Tribunale di ... adito, previa ogni più utile declaratoria, contrariis reiectis e con riserva di ulteriormente eccepire, dedurre e argomentare, per i motivi sopra esposti: nel merito: A. rigettare la domanda di parte attrice in quanto totalmente infondata in fatto e in diritto; in ogni caso con vittoria di spese [6], diritti e onorari di lite, oltre rimborso forfetario delle spese generali, IVA e CPA come per legge, o con vittoria della somma, maggiore o minore, che l'Ecc.mo Tribunale riterrà di giustizia, oltre interessi e rivalutazione. in via riconvenzionale: B. accertare e dichiarare la piena validità ed efficacia del Contratto autonomo di garanzia e, per l'effetto, accertare e dichiarare che l'attrice è obbligata a corrispondere, in favore dei Sig.ri ... e ..., l'importo complessivo di ... Euro, oltre interessi moratori al tasso legale dal dì del dovuto e al tasso exd.lgs. n. 231/2002 dal dì della domanda giudiziale fino all'effettivo soddisfo; C. per l'effetto, condannare l'attrice al pagamento, in favore dei Sig.ri ... e ..., dell'importo complessivo di ... Euro oltre interessi moratori al tasso legale dal dì del dovuto e al tasso exd.lgs. n. 231/2002 dal dì della domanda giudiziale fino all'effettivo soddisfo; D. inoltre, previo accertamento della sussistenza dei requisiti previsti dall'art. 186-ter c.p.c., pronunciare sin da ora, con ordinanza ex art. 186-ter c.p.c., apposita ingiunzione di pagamento della somma indicate nella conclusione sub C che precede, provvisoriamente esecutiva ovvero, in subordine, non provvisoriamente esecutiva; in ogni caso: D. con vittoria di spese, diritti e onorari di lite, oltre rimborso forfetario delle spese generali e oneri come per legge. In via istruttoria [7] : Si depositano in copia i seguenti documenti: 1. copia notificata dell'atto di citazione; 2. decisione n. 6164/2015 dell'Arbitro Bancario Finanziario, Collegio di Napoli; 3. ...; 4. .... Con riserva di meglio articolare idonei mezzi istruttori, entro gli assegnandi termini di cui all'art. 171-ter c.p.c. Ai sensi del d.P.R. n. 115/2002 e successive modificazioni, si dichiara [8] che il valore della domanda riconvenzionale è pari ad Euro ... e, pertanto, all'atto di iscrizione a ruolo della causa, viene versato un contributo unificato [9] pari ad Euro .... Luogo e data ... Firma Avv. ... [atto sottoscritto digitalmente ai sensi di legge] [10] 1. Per la definizione dei criteri di redazione, dei limiti e degli schemi informatici degli atti giudiziari con la strutturazione dei campi necessari per l'inserimento delle informazioni nei registri del processo, ai sensi dell'art. 46 disp. att. c.p.c., si rinvia al d.m. n. 110/2023. 2. La comparsa deve contenere, tra le altre, l'indicazione delle parti (art. 125 c.p.c.). 3. In tutti gli atti introduttivi di un giudizio, compresa l'azione civile in sede penale e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati, le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio (art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011 conv., con modif., nella l. n. 111/2011). 4. L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista dall'art. 125 c.p.c. 5. La procura può essere generale o speciale (art. 83 c.p.c.). Nel caso di procura generale alle liti, redatta per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, dovranno esserne indicati gli estremi. La procura speciale, invece, può essere apposta in calce o a margine del ricorso. Nell'ipotesi di scelta di deposito telematico del ricorso (art. 16-bis, comma 1-bis, d.l. n. 179/2012, ora abrogato) occorrerà indicare la seguente dicitura: “giusta procura allegata mediante strumenti informatici e apposta in calce al presente ricorso ai sensi dell'art. 83, comma 3, c.p.c.”. Tale formula è ormai divenuta obbligatoria attesa l'obbligatorietà del deposito telematico di atti e provvedimenti sancito dal nuovo art. 196-quater disp. att. c.p.c. 6. Le spese in questione sono le spese di assistenza legale relative al giudizio che il Giudice liquida ai sensi dell'art. 91 c.p.c., le quali non ricomprendono le spese di assistenza legale sostenute dalla parte nella fase stragiudiziale. Queste ultime, infatti, diversamente da quelle giudiziali vere e proprie, hanno natura di danno emergente e la loro liquidazione, pur dovendo avvenire nel rispetto delle tariffe forensi, è soggetta agli oneri di domanda, allegazione e prova secondo le ordinarie scansioni processuali (Cass. S.U., n. 16990/2017). Con riferimento alle spese, inoltre, si segnala che la Corte cost. n. 77/2018, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 92, comma 2, c.p.c., nel testo modificato dall'art. 13, comma 1, del d.l. n. 132/2014 (Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell'arretrato in materia di processo civile), convertito, con modificazioni, nella l. n. 162/2014, nella parte in cui non prevede che il Giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni (Corte cost. n. 77/2018). 7. Così come per la citazione non è elemento indifferibile l'indicazione dei mezzi di prova e dei documenti che offre in comunicazione. E infatti è possibile articolare mezzi di prova (diretta e contraria) ed effettuare le produzioni documentali sino alla scadenza dei termini perentori previsti dall'art. 171-ter, nn. 2 e 3, anche in mancanza della loro indicazione negli atti introduttivi, non essendo prevista alcuna decadenza per il convenuto che non vi abbia provveduto nella sua comparsa iniziale, né sancita la nullità (e la conseguente sanatoria) dall'art. 164 (Cass. I, n. 15691/2011). 8. La dichiarazione di valore è prevista dall'art. 14, comma 2, d.P.R. n. 115/2002 secondo cui «Il valore dei processi, determinato ai sensi del codice di procedura civile, senza tener conto degli interessi, deve risultare da apposita dichiarazione resa dalla parte nelle conclusioni dell'atto introduttivo, anche nell'ipotesi di prenotazione a debito». Orbene, l'art. 13, comma 6 del medesimo decreto prevede la conseguenza dell'omissione della predetta dichiarazione di valore affermando che «Se manca la dichiarazione di cui all'art. 14, il processo si presume del valore indicato al comma 1, lettera g) ... »; pertanto, si presume che il valore del procedimento sia quello dello scaglione più elevato (i.e. superiore a 520.000,00 Euro) con obbligo di versamento di un contributo unificato più elevato. 9. Le altre parti, quando modificano la domanda o propongono domanda riconvenzionale o formulano chiamata in causa o svolgono intervento autonomo, sono tenute a farne espressa dichiarazione e a procedere al contestuale pagamento di un autonomo contributo unificato, determinato in base al valore della domanda proposta”. Il pagamento del contributo unificato, ai sensi del nuovo art. 18-bis, d.P.R. 115/2002 (così come modificato dall'art. 13, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 149/2022), «è corrisposto tramite la piattaforma tecnologica di cui all'art. 5, comma 2 del codice dell'amministrazione digitale, di cui al d.lgs. n. 82/2005». 10. La riforma attuata con il d.lgs. n. 149/2012 ha sancito l'obbligatorietà del deposito telematico di atti e provvedimenti sancito con il nuovo art. 196-quater disp. att. c.p.c. CommentoLa costituzione in giudizio è l'atto con il quale la parte si rende giuridicamente presente nel processo e impedisce che la parte possa essere dichiarata contumace. Il termine di costituzione è assoggettato alla sospensione feriale dei termini (dal 1° agosto al 31 agosto); si calcola non tenendo conto del suo giorno iniziale (art. 155, comma 1, c.p.c.) e la sua scadenza in un giorno festivo comporta la scadenza al giorno precedente (art. 115, comma 4, c.p.c.). L'art. 166 c.p.c. (nella sua nuova versione) dispone che il convenuto debba costituirsi a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge, almeno settanta giorni prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione, depositando in cancelleria il proprio fascicolo contenente la comparsa di costituzione e risposta (art. 167 c.p.c.) con la copia della citazione notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione. Dovrà depositare anche la nota di iscrizione a ruolo nel caso in cui si costituisca prima dell'attore. Deve precisarsi che è irrilevante la mancata produzione, da parte del convenuto, della copia notificata della citazione, qualora la causa sia stata iscritta a ruolo dall'attore, poiché in tal caso l'elemento richiesto dalla legge è già acquisito al processo e sarebbe inutile pretenderne la duplicazione. Il termine previsto dall'art. 166 c.p.c. per la costituzione non è perentorio, per cui quest'ultimo può costituirsi fino all'udienza di precisazione delle conclusioni (Cass. II, n. 6905/1992). In quest'ultimo caso, però, il convenuto incorre nelle decadenze previste dall'art. 167. Orbene, l'art. 167 c.p.c. elenca al comma 1 il contenuto tipico della comparsa di risposta, mentre nei commi 2 e 3 vengono evidenziate le attività presidiate dalla sanzione della decadenza. Quindi, ai sensi del comma 1 nella comparsa il convenuto deve proporre le sue difese prendendo posizione (in modo chiaro e specifico, come da modifica apportata dal d.lgs. n. 149/2022) sui fatti posti dall'attore a fondamento della sua pretesa, deve indicare le proprie generalità e il codice fiscale, i mezzi di prova di cui intende avvalersi, formulare le conclusioni, oltre ovviamente alla procura e alla sottoscrizione del difensore. Ai sensi del comma 2 il convenuto nella comparsa dovrà proporre a pena di decadenza un'eventuale domanda riconvenzionale (con la quale non si limita a chiedere il mero rigetto della domanda, ma chiede a sua volta che il Giudice emetta una pronuncia nei suoi confronti), deve sollevare le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio e deve altresì formulare la chiamata di terzi in causa (artt. 106 e 269 c.p.c.). Come anticipato, nel contenuto della comparsa di risposta stabilito dal comma 1 dell'art. 167 (come anche in quello della memoria difensiva ex art. 416, comma 3) c'è l'onere per il convenuto di prendere posizione (in modo chiaro e specifico, come da modifica apportata dal d.lgs. n. 149/2022) sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda. La definizione del tema del giudizio deve essere letta e coordinata con il principio della “non contestazione” codificato nell'art. 115 c.p.c. dalla l. n. 69/2009, alla luce del quale il Giudice deve porre a fondamento della decisione “i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita”. Pertanto, il difetto di contestazione dei fatti allegati dall'attore implica, così, l'ammissione in giudizio degli stessi, se si tratta di fatti principali, ovvero costitutivi del diritto azionato, mentre quanto ai fatti secondari, cioè dedotti in esclusiva funzione probatoria, la non contestazione costituisce argomento di prova ai sensi dell'art. 116, comma 2 (Cass. III, n. 5356/2009). |
