Istanza di estromissione del garantito

L'estromissione del garantito ha luogo quando si costituisce in giudizio il chiamato in garanzia non contestando l'esistenza di tale rapporto di garanzia. Il garantito può chiedere, previa accettazione delle altre parti, di essere estromesso dal giudizio e, in questo caso, il giudizio prosegue fra attore e garante. Con l'espressione “estromissione” si intende un fenomeno opposto all'intervento della parte nel processo. Poiché l'art. 108 c.p.c. si riferisce genericamente alla garanzia ci si è domandati se esso operi anche nel caso di garanzia c.d. impropria. Quest'ultima è quella che non si fonda sullo stesso rapporto giuridico sostanziale dedotto in giudizio ma si basa su un rapporto autonomo rispetto al rapporto oggetto della controversia e collegato ad esso in via di mero fatto. Nell'ipotesi di garanzia impropria non si può utilizzare il meccanismo previsto dall'art. 108 c.p.c. proprio a causa dell'autonoma posizione del terzo garante improprio. È tuttavia da segnalare che alcune pronunce hanno consentito l'estromissione nelle ipotesi di garanzia impropria (Cass. II, n. 602/1972).

Si ha invece garanzia propria, alle cui ipotesi la norma trova senz'altro applicazione nei casi in cui la legge disciplinatrice del rapporto preveda un collegamento tra la posizione sostanziale vantata dall'attore e quella del terzo chiamato in garanzia di guisa che la partecipazione del terzo al giudizio instaurato dall'attore possa ricondursi ad una previsione legislativa (Cass. S.U., n. 13968/2004). A titolo esemplificativo possono ricordarsi le ipotesi della garanzia cui è obbligato l'alienante verso l'acquirente che sia stato convenuto in giudizio da un terzo che pretenda di godere di diritti sul bene compravenduto (sono le ipotesi della c.d. garanzia per evizione). O ancora si tratta dell'ipotesi della garanzia cui è obbligato il cedente verso il cessionario del credito la cui esistenza viene contestata dal debitore ceduto.

I presupposti per l'applicazione dell'art. 108 c.p.c. sono 3: in primo luogo l'istanza proposta dal garantito con la richiesta di estromissione; la comparizione del garante il quale deve dichiarare di voler assumere la causa pendente tra l'attore e il convenuto garantito; infine, la mancata opposizione delle altre parti del processo.

La Cassazione ha affermato che la chiamata in garanzia determina una situazione di litisconsorzio necessario processuale tra terzo chiamato e le parti originarie, con conseguente inscindibilità delle cause ai sensi dell'art. 331 c.p.c., sicché l'attore che impugna la sentenza a sé sfavorevole è tenuto ad evocare nel giudizio di appello, oltre al responsabile, anche il garante, e ciò anche quando il chiamato non abbia contestato la fondatezza della domanda proposta dall'attore nei confronti del proprio chiamante e l'appellante non abbia proposto domande contro il chiamato. Se il terzo chiamato, dopo aver partecipato al giudizio di primo grado a seguito della chiamata, non prenda parte a quello di appello, si configura una violazione dell'art. 331 c.p.c., rilevabile anche d'ufficio nel giudizio di legittimità, nel quale va disposta la cassazione con rinvio per nuovo esame previa integrazione del contraddittorio (Cass. II, n. 25649/2022).