Mediazione su clausola contrattuale o statutaria. Provvedimenti del Giudice (art. 5-sexies, d.lgs. n. 28/2010)

i) L'art. 5, comma 1 d.lgs. n. 28/2010 stabilisce per una nutrita serie di materie (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura) l'obbligatorietà del tentativo di mediazione a pena di improcedibilità della domanda giudiziale.

ii) L'emissione di provvedimenti urgenti e cautelari, come pure la trascrizione della domanda giudiziale – nell'ambito delle materie indicate nel precedente paragrafo, non è condizionata dalla previa introduzione dell'esperimento di mediazione (art. 5, comma 5 d.lgs. n. 149/2022).

La tutela cautelare è strumento fondamentale ed imprescindibile per la tutela dei diritti propria di qualsiasi sistema processuale anche in mancanza di una previsione espressa: la sua caratteristica è difatti quella di dare una risposta immediata che sarebbe invece pregiudicata da una condizione di procedibilità, in quanto il tempo necessario per l'espletamento del tentativo potrebbe comportare la definitiva compromissione di esigenze richiedenti soddisfazione immediata. Del pari, nessuna preclusione può essere posta con riguardo alla trascrizione della domanda giudiziale. L'istituto della trascrizione, quale formalità pubblicitaria, assolve difatti una funzione di prenotazione degli effetti che si produrranno con l'accoglimento della domanda, retroagendo sino al momento della trascrizione.

iii) Le disposizioni relative al tentativo obbligatorio di mediazione non si applicano nei procedimenti elencati nell'art. 5, comma 6, lett. da e) a h), d.lgs. cit., mentre per i procedimenti elencati nelle lettere da a) a d) si applicano in fasi successive a quelle preliminari.

iv) Ai sensi dell'art. 5, comma 3 d.lgs. cit., la condizione di procedibilità può essere alternativamente assolta, per le materie e nei limiti ivi regolamentati, esperendo le procedure previste dall'art. 128-bis del d.lgs. n. 385/1993 (T.U. leggi in materia bancaria e creditizia), dall'art. 32-ter del d.lgs. n. 58/1998 (T.U. Intermediazione finanziaria), dall'art. 187.1 del d.lgs. n. 209/2005 (codice assicurazioni private) e dall'art. 2, comma 24, lett. b), della l. n. 481/1995 (norme per la concorrenza e servizi di pubblica utilità).

v) L'improcedibilità della domanda giudiziale proposta senza il preventivo esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o essere rilevata d'ufficio dal Giudice entro la prima udienza (art. 5, comma 2 d.lgs. n. 28/2010).

Laddove la clausola di mediazione o conciliazione sia prevista in un contratto oppure nello statuto o nell'atto costitutivo di un ente, l'improcedibilità della domanda giudiziale può essere rilevata esclusivamente su eccezione di parte (art. 5-sexies, d.lgs. cit – si fa rinvio, sull'argomento, all'apposita formula).

Il Giudice, ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 6, d.lgs. cit. e provvede allo stesso modo quando la mediazione non è stata esperita.

Nell'udienza di prosecuzione il Giudice dovrà accertare se la condizione di procedibilità sia stata soddisfatta e, in mancanza, dovrà dichiarare improcedibile la domanda giudiziale.

vi) L'art. 5 del d.lgs. più volte citato non regola espressamente le ipotesi in cui il giudizio, dopo la proposizione della domanda giudiziale, in ordine a cui si sia realizzata la condizione di procedibilità, si arricchisca di nuove parti e/o di nuove domande rientranti nella previsione del comma 1 della suddetta disposizione.

Così come solitamente avviene allorché le norme siano silenti, si sono formati diversi orientamenti, venendo, da un lato, affermato che la mediazione obbligatoria non si estende alle domande riconvenzionali proposte dalla parte convenuta né alle domande proposte dai terzi intervenuti o chiamati in causa (Trib. Prato 31 dicembre 2021, Red. Giuffrè, 2022; Trib. Taranto 2 maggio 2019, in Quotidiano giuridico, 2019; Trib. Roma 18 gennaio 2017, Red. Giuffrè, 2017; Trib. Mantova, 14 giugno 2016, in Ilprocessocivile.it, 12 gennaio 2017; Trib. Palermo, 27 febbraio 2016, Red. Giuffrè, 2016) e, da un altro lato, che, invece, la mediazione obbligatoria è da ritenere estensibile ad ogni domanda proposta in giudizio (Trib. Verona 12 maggio 2016, in Ilprocessocivile.it, 30 agosto 2016; Trib. Roma 15 marzo 2012, in Guida dir., 2012, 19).

Dando soluzione al contrasto, le Sezioni Unite della Suprema Corte (Cass. S.U., n. 3452/2024) hanno chiarito che la condizione di procedibilità prevista dall'art. 5 d.lgs. n. 28/2010 sussiste per il solo atto introduttivo del giudizio e non per le domande riconvenzionali, fermo, tuttavia, restando che al mediatore compete di valutare tutte le istanze e gli interessi delle parti ed al giudice di esperire il tentativo di conciliazione, per l'intero corso del processo e laddove possibile.