Memoria difensiva generica dell'Ente locale (dimostrazione del fatto impeditivo del fatto estintivo: è stato rispettato l'ordine cronologico)

La disciplina dei vincoli di indisponibilità ex art. 159 TUEL

In materia di Enti locali, va esaminato quanto disposto dall'art. 159 TUEL.

A mente del primo comma di tale disposizione, non sono ammesse procedure di esecuzione e di espropriazione forzata nei confronti degli enti locali presso soggetti diversi dai rispettivi tesorieri. Gli atti esecutivi eventualmente intrapresi non determinano vincoli sui beni oggetto della procedura espropriativa.

A mente del secondo comma, invece, non sono soggette ad esecuzione forzata, a pena di nullità rilevabile anche d'ufficio dal giudice, le somme di competenza degli enti locali destinate a: a) pagamento delle retribuzioni al personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi; b) pagamento delle rate di mutui e di prestiti obbligazionari scadenti nel semestre in corso; c) espletamento dei servizi locali indispensabili.

Tale disposizione va letta necessariamente tenendo in considerazione quanto previsto dal d.m. 28 maggio 1993 (Individuazione, ai fini della non assoggettabilità ad esecuzione forzata, dei servizi locali indispensabili dei comuni, delle province e delle comunità montane).

Alle stregua del terzo comma, per l'operatività dei limiti all'esecuzione forzata di cui al comma 2 occorre che l'organo esecutivo, con deliberazione da adottarsi per ogni semestre e notificata al tesoriere, quantifichi preventivamente gli importi delle somme destinate alle suddette finalità.

Analogamente a quanto avvenuto in materia di ASL, la Corte costituzionale la Corte costituzionale, con la sentenza 18 giugno 2003, n. 211, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma sopra riportato nella parte in cui non prevede che la impignorabilità delle somme destinate ai fini indicati alle lettere a), b) e c) del comma 2 non operi qualora, dopo la adozione da parte dell'organo esecutivo della deliberazione semestrale di preventiva quantificazione degli importi delle somme destinate alle suddette finalità e la notificazione di essa al soggetto tesoriere dell'ente locale, siano emessi mandati a titoli diversi da quelli vincolati, senza seguire l'ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, delle deliberazioni di impegno da parte dell'ente stesso.

Di recente, invece, la Corte Costituzionale si è pronunciata su una q.l.c. relativa alla intrinseca irragionevolezza dell'art. 159 TUEL, come manipolato dalla predetta pronuncia di incostituzionalità, laddove non opera alcuna distinzione tra il creditore “qualificato” (il cui credito sia relativo all'espletamento di taluna delle attività “protette” dalla delibera) ed il creditore “ordinario”.

Con sentenza n. 233 del 23 ottobre 2020, ha:

- dichiarato la questione inammissibile con riferimento agli artt. 24 e 117 Cost., per difetto di motivazione sulla rilevanza della prospettata q.l.c.;

- dichiarato non fondata la q.l.c. con riferimento all'art. 3 Cost.

Secondo il Giudice delle leggi, «la tesi del rimettente si fonda, in sostanza, sull'assunto secondo cui lo scopo della impignorabilità prevista dalla disposizione censurata sarebbe quello di tutelare i creditori “qualificati”. Questo assunto non è condivisibile, dal momento che la norma in discorso non è preordinata, in sé, a garantire l'interesse individuale dei singoli creditori “qualificati”, ma è essenzialmente rivolta, come detto, ad assicurare, nel rispetto del complesso delle rigide condizioni sopra ricordate, la funzionalità dell'ente locale: in quest'ottica, essa è diretta a evitare che l'aggressione, da qualsiasi creditore provenga, di una riserva essenziale di denaro possa giungere a impedire, fino in ipotesi a determinarne la paralisi, l'espletamento di determinate funzioni istituzionali ritenute dal legislatore essenziali alla vita stessa dell'ente. L'impignorabilità, infatti, è in sostanza destinata a operare allorquando il saldo attivo presso l'istituto tesoriere sia di ammontare inferiore o eguale all'entità delle somme quantificate con la delibera semestrale dell'ente locale. In siffatto contesto, è evidente come l'aggressione individuale, ancorché basata su un credito “qualificato”, in quanto maturato in relazione a una delle menzionate finalità, potrebbe comunque condurre alla decurtazione anche significativa o, addirittura, all'azzeramento delle risorse finanziarie dell'ente stesso, così compromettendone la funzionalità».

Quale è la sede ove dedurre le questioni relative alla esistenza, consistenza ed opponibilità del vincolo di indisponibilità

Si dibatte circa la sede propria delle contestazioni circa la esistenza, validità ed efficacia del vincolo ex art. 159 TUEL.

Secondo l'orientamento prevalente tale contestazione deve svolgersi nelle forme dell'opposizione all'esecuzione in quanto attinente alla “pignorabilità” dei beni aggrediti (tra le tante v. Cass. n. 14068/2013).

Tuttavia è dato al G.E. il potere di rilevare d'ufficio tale impignorabilità, anche quando il relativo potere non sia espressamente previsto dalla legge (v. Cass. n. 23727/2008; Cass. n. 6548/2011; Cass. n. 3987/2019).

Per un orientamento più recente, la sede ove dedurre le questioni è quella del giudizio di accertamento endo-esecutivo dell'obbligo del terzo ex art. 549 c.p.c. (v. Trib. Napoli Nord 5 febbraio 2020).

Il riparto dell'onere probatorio circa la violazione dell'ordine cronologico dei pagamenti

La giurisprudenza dibatte sul riparto dell'onere della prova in materia di violazione dell'ordine cronologico dei pagamenti.

Secondo un primo e più remoto orientamento, tale onere spetta al creditore (Cass. n. 13263/2006).

Secondo l'orientamento più recente, al creditore spetta solo di allegare la violazione dell'ordine cronologico dei pagamenti (Cass. n. 23727/2008), come desumibile da “plurimi elementi” che ingenerino il relativo “sospetto” (Cass. n. 4820/2012), salva la prova contraria da parte dell'Ente.

Si segnalano, più di recente, le seguenti pronunce di legittimità, collocantesi nel solco dell'orientamento da ultimo esaminato.

Secondo Cass. n. 25836/2020, il creditore procedente che intenda far valere l'inefficacia del vincolo di destinazione per la sussistenza della condizione preclusiva dell'impignorabilità delle somme (l'avere l'Ente emesso dei mandati di pagamento per finalità diverse da quelle protette dalla delibera in violazione dell'ordine cronologico dei pagamenti) assolve l'onere della prova su di lui incombente adducendo «circostanza di fatto dalle quali sia desumibile il sospetto della sussistenza della indicata condizione preclusiva»; dopodiché spetta all'Ente esecutato la dimostrazione del contrario e non rileva a questi fini una mera certificazione proveniente dagli organi dell'Ente, trattandosi di dichiarazione pro se.

Più di recente (e sempre in materia di Enti locali, ma le considerazioni valgono mutatis mutandis anche per gli Enti sanitari), la stessa S.C., seguendo l'orientamento in questione, ha ulteriormente chiarito che nell'espropriazione presso terzi nei confronti degli enti locali territoriali è onere del creditore allegare i presupposti di inefficacia del vincolo di impignorabilità impresso ai crediti eventualmente accertati come effettivamente sussistenti verso il tesoriere; pertanto, spetta al giudice dell'esecuzione verificare se le somme così accertate corrispondano o meno a quelle sulle quali è stato impresso il vincolo di indisponibilità ai sensi del d.lgs. n. 267/2000, art. 159 e non incombe in prima battuta all'ente locale debitore esecutato l'onere di provare di non avere emesso mandati in violazione dell'ordine ivi previsto, ma al creditore procedente allegare fatti specifici a confutazione di tanto, solo allora attivandosi, per il principio di prossimità della prova, l'onere del debitore di provare che, ciononostante, quell'ordine ed ogni altro presupposto di efficacia del vincolo siano sussistenti (Cass. n. 13676/2021).

Le prassi giudiziarie sull'oggetto dell'onere di allegazione da parte del creditore.

Tenuto conto dell'orientamento espresso da Cass. n. 4820/2012, si pone la questione di verificare se, ai fini dell'onere di allegazione, sia sufficiente produrre le determine di pagamento che costituiscano “indizio” della violazione dell'ordine cronologico dei pagamenti o se sia necessario allegare specifici mandati di pagamento.

La suddetta pronuncia ha comunque chiarito che l'Ente locale non è liberato dall'onere della prova contraria, nei termini anzidetti, quando produca una certificazione attestante il rispetto dell'ordine cronologico.

Rispetto al contenuto dell'onere di allegazione (e conseguentemente all'oggetto della prova contraria), la prassi giudiziaria non esprime posizioni non univoche.

Sul tema v. Trib. Napoli Nord 25 settembre 2018, in ilprocessocivile.it, con nota di Passafiume.

Secondo tale pronuncia, è sufficiente ai fini di cui sopra l'allegazione di molteplici determine di pagamento, per finalità diverse da quelle protette e assunte in violazione dell'ordine cronologico; dopodiché sarà l'Ente a dover fornire la prova contraria, e cioè – nella specie – che la determina non fu seguita dall'emissione del mandato di pagamento.

Aderendo a tale ordine di idee, allora, laddove il creditore abbia allegato una pluralità di elementi (ad es. determine di pagamento “in violazione”) tali da “indiziare” il mancato rispetto dell'ordine cronologico, l'Ente esecutato dovrà, rispetto a tali elementi, svolgere la prova contraria, ad esempio dimostrando: 1) che le determine (o i mandati) allegati dal creditore erano pur sempre relative al pagamento di servizi essenziali, così sfuggendo alla regola dell'ordine cronologico prevista per i pagamenti per finalità “diverse” da quelle protette dalla delibera di impignorabilità; 2) che le determine in questione non furono seguite dall'emissione di mandati di pagamento.