Atto di significazione del creditore attestante la volontà di avvalersi della clausola cd. marciana (art. 48-bis TUB)

Il d.l. n. 59/2016, convertito, con modificazioni, nella l. n. 119/2016, ha inserito nel Testo Unico in materia bancaria e creditizia (c.d. TUB) l'art. 48-bis che consente, a fronte del finanziamento concesso ad imprenditori da Banche o da altri imprenditori autorizzati ai sensi dell'art. 106 del medesimo Testo Unico, che lo stesso sia garantito dal trasferimento, sospensivamente condizionato all'inadempimento, di un immobile di proprietà dell'imprenditore o di un terzo garante.

L'art. 48-bis TUB fa riferimento a contratti di finanziamento in favore, genericamente, di imprenditori, sicché sembra potersi ritenere che l'istituto trovi applicazione nei riguardi di tutti gli imprenditori – sia individuali che società – rientranti nella nozione dell'art. 2082 c.c. e non soltanto degli imprenditori commerciali.

Sul piano oggettivo, dalla lettera dello stesso art. 48-bis TUB sembra che lo strumento sia utilizzabile soltanto a fronte di un contratto di finanziamento, restando escluse dall'ambito applicativo dell'istituto le fattispecie di concessione del credito che non trovano causa in detto contratto.

Il trasferimento della proprietà o del diritto reale sul bene oggetto della garanzia – bene che può appartenere anche ad un terzo datore e non deve costituire abitazione principale del debitore, coniuge, parenti ed affini entro il terzo grado – è sospensivamente condizionato all'inadempimento del debitore.

Pertanto, si realizza una fattispecie a formazione progressiva, nella quale il trasferimento è sospensivamente condizionato all'inadempimento del debitore, sicché quest'ultimo (che è un imprenditore) continua a disporre materialmente del bene, vedendosene definitivamente privato solo laddove la condizione si sia avverata.

L'art. 48-bis TUB trova applicazione anche per i contratti già stipulati alla data di entrata in vigore dello stesso, nei quali potrà essere inserita la clausola marciana con atto notarile.

Non è invece chiaro, dalla formulazione dell'art. 48-bis del d.lgs. n. 385/1993, se il contratto munito della clausola debba essere stipulato in forma pubblica anche ove la pattuizione sia contestuale al contratto di finanziamento.

Tale forma non sarebbe, in realtà, strettamente necessaria per la trascrizione dell'atto, essendo a tal fine sufficiente anche una scrittura privata autenticata.

Può tuttavia ritenersi almeno opportuna la stipula del contratto in forma pubblica, poiché lo stesso dovrebbe essere corredato da tutti gli elementi previsti per una compravendita immobiliare, dovendo il patto in questione costituire sin dall'inizio un titolo valido per il trasferimento del bene nel momento nel quale si verifica la condizione.

Il patto cd. marciano è equiparato espressamente dall'art. 48-bis TUB all'ipoteca nel concorso con i creditori. Ne deriva che la banca ovvero l'istituto finanziatore che si avvale della clausola è equiparato al creditore ipotecario (con quanto ne consegue, soprattutto nel caso di successivo assoggettamento del debitore a procedura concorsuale: Ambrosini, La rafforzata tutela dei creditori privilegiati nella l. n. 119/2016: il cd. patto marciano, in Dir. fall., 2016, n. 5, 1075, § 5).

Ciò implica, peraltro, che, se il finanziamento è già garantito da ipoteca su un immobile, il trasferimento sospensivamente condizionato dello stesso bene, una volta trascritto nei registri immobiliari, prevale solo sulle eventuali iscrizioni e trascrizioni eseguite successivamente all'iscrizione ipotecaria.

In sostanza, l'ordine delle ipoteche e dei patti di trasferimento iscritti (per le ipoteche) o trascritti (per i patti) sullo stesso immobile si determina sulla base della priorità temporale dell'iscrizione o della trascrizione della garanzia. Ne deriva che, in tale ipotesi, se ha trascritto prima, il creditore garantito da un patto di trasferimento prevarrà (cioè il suo credito dovrà essere soddisfatto prima) anche su un creditore che ha un'ipoteca di primo grado sullo stesso immobile. In pratica, se sull'immobile è stata già iscritta un'ipoteca di primo grado per garantire lo stesso finanziamento, il patto di trasferimento verrà dopo di essa ma prevarrà sulle ipoteche iscritte successivamente alla trascrizione di esso.

Inoltre il trasferimento sospensivamente condizionato previsto dal patto marciano è soggetto a trascrizione, affinché possa essere assicurata la prevalenza – al verificarsi, eventuale della condizione, del trasferimento condizionato sulle trascrizioni ed iscrizioni successive.

La nota di trascrizione del patto di trasferimento sospensivamente condizionato deve essere corredata dagli elementi previsti dai numeri 4), 5) e 6) del comma 2 dell'art. 2839 c.c., ovvero la somma per cui la trascrizione del patto è eseguita, gli interessi e le annualità che il credito produce, il momento della esigibilità del credito, i.e. la data nella quale il creditore può chiedere il pagamento di esso ad debitore.

Nell'ipotesi in cui tra la somma indicata nel contratto e quella riportata nella nota di trascrizione dello stesso vi è differenza, la trascrizione ha efficacia per la somma minore, analogamente a quanto previsto dal comma 2 dell'art. 2838 c.c. per l'ipoteca.

Per il realizzarsi della condizione:

a) L'inadempimento deve protrarsi per oltre nove mesi dalla scadenza di almeno tre rate, anche non consecutive, mentre se le rate non sono mensili devono essere decorsi nove mesi dalla scadenza anche di una sola rata;

b) L'inadempimento deve perdurare da oltre nove mesi dalla scadenza anche di una sola rata, laddove le scadenze siano parametrate ad un periodo più ampio;

c) L'inadempimento deve perdurare da oltre nove mesi, quando non è prevista la restituzione da effettuarsi secondo pagamenti rateali, dalla scadenza prevista nel contratto di finanziamento.

In dottrina si è osservato che la scelta normativa di individuare la soglia di rilevanza dell'inadempimento facendo riferimento al numero delle rate insolute e non alla percentuale dell'importo inadempiuto rispetto al totale del debito potrebbe implicare, a seconda dei casi, la possibilità di attivare la clausola marciana anche se l'inadempimento non è grave ex art. 1455 c.c. ovvero, per converso, l'impossibilità di utilizzare detto meccanismo anche in presenza di un inadempimento grave (D'amico, La resistibile ascesa del patto marciano, in Europa e dir. priv., 2017, n. 1, 1, § 3.1.).

Tuttavia, in applicazione delle regole generali, se l'inadempimento è grave ex art. 1455 c.c., seppur non lo sia avendo riguardo ai parametri previsti dall'odierno art. 48-bis TUB, il creditore potrà avvalersi delle forme tradizionali di tutela.

In sede di conversione del decreto si era posto il problema dell'operatività del meccanismo, che appariva a taluni iniquo, anche nell'ipotesi di inadempimento verificatosi una volta che il finanziamento era stato quasi tutto restituito, con un residuo, ad esempio, solo del 10%-20%. Tuttavia, il sistema opera anche in fattispecie siffatte, pur essendo prevista una più ampia “forbice” di 12 mesi se è stato restituito almeno l'85% del capitale.

Solo dopo il verificarsi dell'inadempimento si apre per il finanziatore la scelta tra l'esecuzione ordinaria (o, rectius, il recupero del credito nelle forme ordinarie) e l'acquisizione della proprietà del bene avvalendosi della clausola marciana.

Nell'ipotesi in cui il creditore decida di avvalersi della clausola marciana, detta circostanza dovrà essere notificata al debitore ed all'eventuale terzo datore della garanzia.

Decorso un termine di sessanta giorni dalla notifica, il creditore stesso potrà rivolgersi al Presidente del Tribunale del luogo dove si trova l'immobile affinché nomini un perito stimatore per la valutazione imparziale del bene che caratterizza la pattuizione marciana rispetto a quella commissoria.