Ricorso ex art. 700 c.p.c. volto ad evitare il trasferimento della proprietà del beneinquadramentoL'art. 48-bis del d.lgs. n. 385/1993 (c.d. TUB) stabilisce che, a seguito della notifica, da parte del creditore, sull'assunto dell'inadempimento qualificato del debitore, dell'atto con il quale comunica allo stesso la volontà di avvalersi della clausola cd. marciana, non contempla alcuno strumento di tutela per il debitore che voglia contestare l'inadempimento in questione e, quindi, l'operatività della clausola che consente il trasferimento della proprietà del bene al finanziatore. In tale assetto, peraltro, sembra difficilmente eludibile la possibilità per il debitore di beneficiare della tutela in via d'urgenza ex art. 700 c.p.c., trattandosi di uno strumento residuale di tutela cautelare, costituzionalmente necessario ai sensi dell'art. 24 Cost., onde assicurare l'effettività della tutela di merito e, strumentale, nel caso, all'azione ordinaria di accertamento negativo dell'inadempimento da parte del debitore. FormulaPer la Società ...., in persona del suo legale rappresentante pro tempore Dott. ...., con sede in .... ( ....), via/piazza .... n. ...., C.F. .... P.I. .... [5] , elettivamente domiciliato in ...., via ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [6] ...., C.F. [7] .... [8] , che lo rappresenta e difende giusta procura alle liti .... .... [9] . Per le comunicazioni riguardanti il presente procedimento l'avvocato .... indica l'indirizzo pec ..... -ricorrente- CONTRO Società ...., in persona del legale rappresentante p.t., con sede in .... ( ....), via/ piazza .... n. ...., C.F. .... P.I. ....) -resistente- PREMESSO CHE – In data .... le parti stipulavano, mediante atto pubblico per Notaio ...., Rep. ...., contratto di finanziamento in favore dell'odierna ricorrente per l'importo complessivo di Euro ...., oltre interessi convenzionali, contratto a fronte dell'inadempimento al pagamento delle rate del quale, nella misura prevista dal comma 5 dell'art. 48-bis TUB, era prevista per il creditore la possibilità di avvalersi della cd. clausola marciana contemplata dalla stessa disposizione normativa; – L'odierna esponente corrispondeva regolarmente le rate dovute, fatta eccezione per ....; – Sebbene non fosse maturato l'inadempimento “qualificato” di cui al comma 5 dell'art. 48-bis TUB, con atto stragiudiziale in data ...., il finanziatore notificava alla ricorrente la volontà di avvalersi della predetta clausola e quindi di ottenere, al prezzo indicato nel contratto, il trasferimento della proprietà del bene immobile dell'istante, sito in ...., individuato in Catasto al ....; – È di qui evidente il fumus boni juris posto a fondamento della domanda cautelare, che si propone con ricorso d'urgenza ex art. 700 c.p.c., non sussistendo altri rimedi idonei a scongiurare il pericolo di pregiudizio per l'esponente; – Peraltro, sul piano del periculum in mora, ricorre un pericolo di pregiudizio imminente ed irreparabile, considerato che si realizzerebbe, con il trasferimento della proprietà del bene all'ente finanziatore, il venir meno di un diritto assoluto, di carattere reale, in capo all'esponente, pacificamente insuscettibile di riparazione economica successiva all'esito del vittorioso esperimento del giudizio di merito volto all'accertamento negativo dell'inadempimento; – La celerità con la quale si realizzerebbe il trasferimento della proprietà del bene in capo al finanziatore richiede, altresì, che il provvedimento richiesto venga concesso inaudita altera parte[10] , allo scopo di non vanificare la stessa valenza della tutela d'urgenza; Tutto ciò premesso, la società ...., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata, RICORRE all'Ecc.mo Tribunale di .... affinché, rigettata ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, Voglia: – emettere decreto inaudita altera parte inibendo il trasferimento della proprietà dell'immobile di proprietà della ricorrente sito in ...., individuato in Catasto al ...., alla società ...., disponendo che ...., con contestuale fissazione di udienza e indicazione dei termini per la notificazione del ricorso e del decreto [11] ; – in subordine, nella denegata ipotesi in cui l'Ecc.mo tribunale non dovesse ritenere di disporre inaudita altera parte, previa fissazione dell'udienza per la comparizione delle parti in contraddittorio, procedere nel modo ritenuto opportuno agli atti di istruzione ritenuti indispensabili e provvedere nel senso sopra indicato [12] . Con vittoria di spese. Si allegano: 1. ..... 2. ..... 3. ..... Ai sensi del d.P.R. n. 115/2002 e successive modificazioni, si dichiara [13] che il valore del presente procedimento è pari ad Euro ...., e, pertanto, all'atto di iscrizione a ruolo della causa, viene versato un contributo unificato [14] pari ad Euro ..... Luogo e data .... Firma Avv. .... PROCURA Delego a rappresentarmi e difendermi nel presente procedimento cautelare, anche per le eventuali fasi di reclamo, in ogni fase e grado dello stesso l'Avv. ...., eleggendo domicilio nello studio dello stesso in ...., via .... e conferendo al medesimo ogni più ampia facoltà di legge. Per autentica della sottoscrizione .... Firma Avv. .... [1]Con la riforma introdotta dal d.lgs. n. 51/1998 sul giudice unico di primo grado, la competenza spetta al tribunale in composizione monocratica. [2]Ai sensi dell'art. 669-ter c.p.c. prima dell'inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito (secondo i normali criteri della materia, del valore e del territorio), mentre se si propone in corso di causa ai sensi dell'art. 669-quater c.p.c. la domanda deve essere proposta al giudice della stessa. [3]Ai sensi dell'art. 669-bis la domanda si propone con ricorso. [4]La norma recita: «Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria; questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito». [5]Se si tratta di persona giuridica occorre indicare il nome del legale rappresentante pro tempore, la sede legale e il codice fiscale e/o il numero di P.I. [6]A partire dal 18 agosto 2014, gli atti di parte, redatti dagli avvocati, che introducono il giudizio o una fase giudiziale, non devono più contenere l'indicazione dell'indirizzo di P.E.C. del difensore, è sufficiente l'indicazione del numero di fax, poiché l'indirizzo PEC è un dato ormai acquisito nei rapporti con la cancelleria: v. art. 125 c.p.c. e art. 13, comma 3-bis d.P.R. n. 115/2002 modificati dalla l. n. 114/2014. [7]L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista dall'art. 125 c.p.c. come modificato dalla disposizione sopra citata. [8]L'atto in questione è equiparabile è introduttivo di un giudizio, pur di natura cautelare, sicché trova applicazione l'art. 23, comma 50 d.l. n. 98/2011, conv., con modif., in l. n. 111/2011, in tutti gli atti introduttivi di un giudizio, compresa l'azione civile in sede penale e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati, le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio. [9]La procura può essere generale o speciale (art. 83 c.p.c.). Nel caso di procura generale alle liti, redatta per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, dovranno esserne indicati gli estremi. La procura speciale, invece, può essere apposta in calce o a margine del ricorso. La procura deve essere allegata in via telematica, in una “busta” separata rispetto a quella dell'atto cui accede. [10]Risulta necessario, qualora si voglia prescindere dalla convocazione del resistente, indicare le ragioni per le quali la comparizione del contraddittore arrecherebbe pregiudizio (cfr. art. 669-sexies, comma 2 c.p.c.). [11]L'omessa o intempestiva notifica del ricorso e del decreto (emesso inaudita altera parte) comporta l'inefficacia del provvedimento cautelare, stante l'applicazione in via analogica dell'art. 669-novies, comma 1 c.p.c., dettato nel caso di mancato tempestivo inizio della causa di merito. L'esonero per la parte vittoriosa dall'instaurare il giudizio di merito, laddove abbia conseguito un'ordinanza di natura anticipatoria, senza che ciò comporti, alla luce della riforma del 2005 e dell'allentamento della strumentalità da essa generalizzato, l'inefficacia del provvedimento, non può essere esteso anche al decreto ottenuto senza contraddittorio tra le parti (Trib. Firenze 20 dicembre 1995). [12]Depositato il ricorso il giudice può decidere dopo aver instaurato il contraddittorio (art. 101 c.p.c.) tra le parti (art. 669-sexies, comma 1 c.p.c.). In tal caso il giudice, depositato il ricorso ante causam, fissa la data dell'udienza in cui le parti dovranno comparire e dispone la notifica alla controparte del ricorso e del decreto. [13]La dichiarazione di valore è prevista dall'art. 14, comma 2 d.P.R. n. 115/2002 secondo cui «Il valore dei processi, determinato ai sensi del codice di procedura civile, senza tener conto degli interessi, deve risultare da apposita dichiarazione resa dalla parte nelle conclusioni dell'atto introduttivo, anche nell'ipotesi di prenotazione a debito». Orbene, l'art. 13, comma 6 del medesimo decreto prevede la conseguenza dell'omissione della predetta dichiarazione di valore affermando che «Se manca la dichiarazione di cui all'art. 14, il processo si presume del valore indicato al comma 1, lett. g) .... »; pertanto, si presume che il valore del procedimento sia quello dello scaglione più elevato (i.e. superiore a 520.000,00 €) con obbligo di versamento di un contributo unificato più elevato. [14]Il contributo unificato è ridotto alla metà ai sensi dell'art. 13, comma 3 d.P.R. n. 115/2002 e ss. commentoIl provvedimento d'urgenza di cui all'art. 700 c.p.c. è una misura cautelare residuale, avente contenuto atipico, che può essere richiesta esclusivamente ove non sussistano altri strumenti di tutela cautelare “tipici” idonei a prevenire, in concreto, il periculum fatto valere. Sul piano processuale, a differenza di quanto avviene per il pegno mobiliare non possessorio introdotto dall'art. 1 del medesimo d.l. n. 59/2016, conv. in l. n. 119/2016, l'art. 48-bisTUB non individua alcuno specifico strumento di opposizione per il debitore a fronte dell'atto mediante il quale il creditore notifica allo stesso la volontà di avvalersi della clausola marciana al fine di ottenere il trasferimento della proprietà del bene. Ciò potrebbe vanificare in modo non trascurabile il vantaggio derivante dalla “privatizzazione” dell'esecuzione che l'art. 48-bis TUB persegue, sul modello dell'esperienza di altri ordinamenti. Invero, in ragione della valenza costituzionale del diritto d'azione in giudizio ex art. 24 Cost., nonché in forza dell'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, l'assenza di uno specifico strumento per contestare l'inadempimento non vuol dire mancanza di tutela per il debitore, bensì riconoscimento allo stesso della possibilità di proporre un'azione ordinaria di accertamento negativo dell'inadempimento ovvero, più in generale, della carenza dei presupposti per il creditore di avvalersi della clausola marciana (sulla tutela cautelare quale componente indefettibile del diritto all'effettività della tutela giurisdizionale v., nella recente giurisprudenza costituzionale, sent. n. 212/2020). Questo implica, inoltre e soprattutto, la possibilità per il debitore di proporre, anche ante causam, domanda cautelare d'urgenza ai sensi dell'art. 700 c.p.c., al fine di ottenere un provvedimento inibitorio del trasferimento della proprietà del bene al finanziatore nelle more della definizione del giudizio di merito. Come noto, il provvedimento d'urgenza è infatti una misura cautelare di carattere residuale ed avente contenuto atipico che, ai sensi dell'art. 700 c.p.c., può essere richiesta, in assenza di un rimedio cautelare tipico, per tutelare un diritto, nelle more del tempo necessario per far valere lo stesso in via ordinaria, a fronte del pericolo di un pregiudizio imminente ed irreparabile. Il rischio al quale è pertanto esposta la Banca o l'intermediario autorizzato che si sia avvalso della pattuizione marciana è di ritrovarsi il bene “bloccato”, non nell'ambito di una procedura esecutiva immobiliare, quanto in un giudizio ordinario di cognizione che potrebbe dipanarsi lungo i canonici tre gradi. Né, peraltro, l'irrevocabilità della scelta di avvalersi della pattuizione marciana compiuta al momento della relativa notifica al debitore consente al finanziatore di dare corso all'esecuzione ordinaria sul medesimo bene a fronte di una misura inibitoria del trasferimento di proprietà dell'immobile. |
