Atto di precetto su decreto di omologa della separazione consensuale (ante Riforma Cartabia)

Il verbale di separazione consensuale, seguito dal relativo decreto di omologazione del tribunale, nel modello procedimentale delineato dall'art. 711 c.p.c., è l'atto destinato a contenere l'accordo dei coniugi a vivere separati, le condizioni relative all'affidamento ed all'educazione dei figli minori e tutte le clausole di carattere patrimoniale (riguardanti i coniugi ed il mantenimento della prole) regolatrici dell'assetto economico della separazione consensuale.

In dottrina e in giurisprudenza non vi è univocità di vedute in merito all'individuazione del titolo esecutivo.

Vi è chi lo ha individuato nel verbale di separazione consensuale redatto davanti al Presidente del tribunale (App. Bologna 9 maggio 1946) e chi ha affermato che nella separazione consensuale i titoli esecutivi siano il verbale di conciliazione, che ha natura contrattuale e la sua efficacia, a prescindere se sia stato o meno omologato, e il decreto di omologazione di natura giudiziaria che assorbe il verbale di conciliazione senza far venir meno la sua efficacia (App. Bari 31 dicembre 1969). In quest'ultimo caso, in dottrina si è ritenuto che la fattispecie in esame rientri nel c.d. titolo esecutivo complesso: «La separazione consensuale acquista efficacia, compresa quella esecutiva, con l'omologazione del tribunale che provvede in camera di consiglio su relazione del presidente. Forma del provvedimento è il decreto, che costituisce col verbale di separazione consensuale un titolo esecutivo complesso» (Castoro P., Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, a cura di Castoro N. R. e Castoro A. P., Milano, 2008).

La più recente dottrina (Ferrando, Il matrimonio, Milano, 2002), sul presupposto che l'intervento del giudice non è diretto a far valere un pubblico interesse ma assolve, a contrario, ad una funzione di controllo preventiva per superare ogni possibile contrasto durante il periodo di separazione, sostiene, invece, che è l'accordo (e non il provvedimento del giudice) la fonte che determina le condizioni della separazione consensuale.

In altri termini, nella separazione consensuale gli accordi raggiunti dai coniugi - sia con riferimento a loro stessi che all'eventuale prole - sono soggetti alla mera omologazione del giudice, con funzione di controllo sulla legittimità e non sul merito, che deve limitarsi a verificare che le clausole pattuite non siano nulle per contrarietà a norme imperative o all'ordine pubblico e che, comunque, tutelino l'interesse morale e materiale della prole.

È chiaro, dunque, che laddove il tribunale abbia notizia di vizi del consenso o ravvisi ragioni di illiceità per contrasto con “diritti inderogabili”, dovrà rifiutare l'omologazione. A contrario, se l'intervento giudiziale ha esito positivo, il decreto di omologazione renderà efficace l'accordo di separazione già verbalizzato e quest'ultimo assumerà piena efficacia di titolo esecutivo, costituendo peraltro titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale - al pari - della sentenza di separazione giudiziale.

Pertanto, se nell'omologa di separazione sono contenuti degli specifici e determinati obblighi e uno dei coniugi è inadempiente, l'altro che si assume creditore può avviare l'azione esecutiva, previa notifica del precetto sulla base del titolo esecutivo costituito dal verbale (e non dal decreto di omologazione), su cui andrà apposta la formula esecutiva. In giurisprudenza, l'efficacia esecutiva del verbale di separazione consensuale omologato viene, sia pur laconicamente, affermata da App. Venezia, ord. 28 aprile 1987.

Si discute, inoltre, se costituiscano validi titoli esecutivi, idonei ex art. 474 c.p.c. a legittimare l'esecuzione forzata quei provvedimenti nei quali è previsto l'obbligo di contribuire al rimborso delle spese diverse dall'importo dedotto a titolo di assegno di mantenimento, dove non vi è chiara certezza, liquidità ed esigibilità delle stesse. Al riguardo, la Cassazione ha a più riprese stabilito che le sentenze e i provvedimenti giurisdizionali non costituiscono titolo esecutivo quanto alla pretesa del rimborso delle spese straordinarie dato che, in tali casi, il credito è incerto ed illiquido, potendo essere determinato solo attraverso l'utilizzazione di documenti estranei al “documento – titolo” (cfr. Cass. n. 1758/2008 e Cass. n. 4543/2011).

Con la sentenza Cass. n. 11316/2011 è stato, tuttavia, chiarito che il principio va temperato e mantenuto fermo con riferimento alle sole spese effettivamente straordinarie e diverse da quelle medico-sanitarie e scolastiche, siccome riguardanti eventi il cui accadimento sia oggettivamente incerto: al contrario, il provvedimento con cui in sede di separazione (non importa se consensuale o giudiziale, ovvero se provvisorio o definitivo, oppure se presidenziale o meno) si stabilisca, ai sensi dell'articolo 155 c.c., comma 2, quale modo di contribuire al mantenimento dei figli, che il genitore non affidatario paghi, sia pure pro quota, le spese mediche e scolastiche ordinarie relative ai figli, costituisce esso stesso titolo esecutivo e non richiede, nell'ipotesi di non spontanea ottemperanza da parte dell'obbligato ed al fine di legittimare l'esecuzione forzata, un ulteriore intervento del giudice, qualora il genitore creditore possa allegare ed opportunamente documentare l'effettiva sopravvenienza degli specifici esborsi contemplati dal titolo e la relativa entità.  In altri termini, è sempre necessario un ulteriore intervento del giudice allorquando le somme da pagare non siano determinate o determinabili in base al titolo con un semplice calcolo aritmetico (in questo senso, da ultimo Cass. ord., n. 4513/2020).

In buona sostanza, dunque, quanto stabilito in sede di separazione - in base al quale ciascun genitore è obbligato pro quota alla corresponsione delle spese a favore del minore - costituisce titolo esecutivo idoneo senza necessità di alcun intervento da parte del giudice ma solo se il genitore creditore alleghi e documenti l'effettiva sopravvivenza degli esborsi al momento della notifica dell'atto di precetto.

Il debitore, infatti, deve essere messo in condizioni di potere sin da subito verificare la correttezza o meno delle somme indicate nell'atto di precetto, senza dover essere costretto a proporre opposizione, nell'ambito della quale l'allegazione documentale (e la relativa prova) non può essere sanata senza costituire una remissione in termini atipica (in questo senso la cit. Cass. n. 11316/2011).

Di conseguenza, all'atto di precetto, il cui contenuto non si discosta da quanto previsto dall'art. 480 c.p.c., va allegata la documentazione relative a spese mediche e/o scolastiche rientranti nella categoria delle spese cd. straordinarie.

È bene segnalare che i ratei mensili di separazione e di divorzio per il coniuge, essendo prestazioni che devono essere pagate periodicamente in termini inferiori all'anno, sono assimilabili alla nozione di “pensioni alimentari” e si prescrivono ai sensi dell'art. 2948, n. 4 c.c. in cinque anni, che non decorrono da un unico termine, cioè dalla data di pronuncia della sentenza di separazione bensì dalle singole scadenze di pagamento (Cass. n. 7981/2014).

Discorso diverso per l'azione di regresso del coniuge per anticipazioni, per la quale il Trib. Roma con la sentenza n. 7400/2014 ha statuito che il termine di prescrizione è decennale, non vertendosi in materia di alimenti ma di regresso in materia di obbligazioni solidali.

Non essendo atto del processo, il precetto può essere, a norma dell'art. 125 c.p.c., sottoscritto dalla parte personalmente che ai sensi dell'art. 480 c.p.c. così come novellato deve dichiarare la propria residenza o eleggere domicilio nel comune in cui ha sede il giudice oppure indicare l'indirizzo di posta elettronica certificata risultante dai pubblici elenchi o eleggere un domicilio digitale speciale. In mancanza, le opposizioni al precetto si propongono davanti al giudice del luogo in cui è stato notificato e le notificazioni alla parte istante si fanno presso la cancelleria del giudice stesso salvo quanto previsto dall'art. 149-bis.

Nulla toglie, tuttavia, che possa farsi rappresentare da un avvocato ovvero da un mandatario munito di procura.