Ricorso per provvedimenti d'urgenza ante causam

I provvedimenti cautelari hanno la finalità di garantire l'effettività della tutela del diritto azionato in sede giudiziale, di modo che la durata del processo civile di cognizione non arrechi un pregiudizio all'attore titolare del diritto soggettivo per il quale si invoca la cautela.

L'art. 700 c.p.c. prevede che chi ha fondato timore che, durante il tempo occorrente per far valere il proprio diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile, possa richiedere con ricorso il provvedimento d'urgenza più idoneo ad assicurare in via provvisoria gli effetti della decisione sul merito.

I provvedimenti d'urgenza, in particolare, si differenziano rispetto agli altri provvedimenti cautelari per l'atipicità del loro oggetto, potendo avere un contenuto sia anticipatorio che conservativo, e segnatamente:

- i provvedimenti conservativi hanno la funzione e nel contempo la finalità di garantire in maniera provvisoria gli effetti della futura decisione sul merito;

- i provvedimenti di carattere anticipatorio precorrono, sia pure provvisoriamente, in tutto o in parte gli effetti prevedibili della decisione finale.

L'invocata cautela viene richiesta con ricorso, la cui legittimazione attiva spetta al soggetto che intende affermare un proprio diritto nell'ambito di un giudizio civile; diritto rispetto al quale l'invocata cautela ha natura strumentale, in quanto finalizzata a garantirne il futuro soddisfacimento, nonché residuale, poiché opera al di fuori dei casi tipicamente previsti dall'ordinamento.

Ulteriori caratteristiche del procedimento cautelare sono la provvisorietà dello stesso, in attesa della decisione in punto di merito che definisce il giudizio, e la sommarietà della cognizione.

Il procedimento cautelare ha una struttura improntata a semplicità delle forme e speditezza nella decisione; il giudice infatti, sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo più opportuno agli atti di istruzione che ritiene indispensabili, tenuto conto dei presupposti che caratterizzano l'istituto in questione (fumus boni iuris e periculum in mora), e provvede con ordinanza all'accoglimento o al rigetto dell'istanza (art. 669-sexies, comma 1 c.p.c.).

Se la convocazione della controparte può pregiudicare l'attuazione del provvedimento, il giudice, assunte ove occorra sommarie informazioni, provvede inaudita altera parte con decreto motivato, fissando una successiva udienza di comparizione per confermare, modificare o revocare con ordinanza i provvedimenti previamente presi con il decreto (art. 669-sexies, comma 1 c.p.c.).

Il procedimento cautelare può essere proposto sia ante causam che in corso di causa, a seconda del momento in cui sussistono i presupposti (periculum in mora e fumus boni iuris) richiesti dalla legge affinché si possa richiedere l'invocata cautela.

I provvedimenti ex art. 700 hanno natura di misura cautelare, giacché caratterizzati dalla sommarietà del procedimento e del provvedimento conclusivo, dalla provvisorietà dei loro effetti (giacché essenzialmente inidonei a cristallizzarsi nella definitività del giudicato: Cass. III, n. 2018/9830; Cass. I, n. 896/2015; Cass. sez. lav., n. 3898/2003) e dalla strumentalità rispetto alla successiva, per quanto ormai eventuale, pronuncia di merito a cognizione piena. Il provvedimento reso in via d'urgenza ex art. 700, avendo natura strumentale, non è perciò autonomamente impugnabile, neppure con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.; al contrario, qualora il giudice adito, ante causam o in corso di causa, con richiesta di provvedimento d'urgenza, unifichi la fase cautelare e il giudizio di merito emanando, in luogo del provvedimento d'urgenza, un vero e proprio provvedimento definitivo di merito, questo, stante il suo carattere decisorio, ha natura sostanziale di sentenza ed è, pertanto, impugnabile mediante l'ordinario atto di appello (Cass. III, n. 16894/2016; Cass. sez. lav., n. 14669/2001).

Sul piano processuale si segnala che l'omessa rilevazione dell'incompetenza (derogabile od inderogabile) da parte del giudice o l'omessa proposizione della relativa eccezione ad opera delle parti nel procedimento cautelare ante causam non determina il definitivo consolidamento della competenza in capo all'ufficio adìto anche ai fini del successivo giudizio di merito, non operando nel giudizio cautelare il regime delle preclusioni relativo alle eccezioni e al rilievo d'ufficio dell'incompetenza, stabilito dall'art. 38 c.p.c., in quanto applicabile esclusivamente al giudizio a cognizione piena. Ne consegue che il giudizio proposto ai sensi degli artt. 669-octies e novies c.p.c., all'esito della fase cautelare ante causam, può essere validamente instaurato davanti al giudice competente, ancorché diverso da quello della cautela (Cass. VI, n. 12403/2020). Sotto diverso ed ulteriore profilo, la S.C. ha precisato che non è deducibile come motivo di nullità di una sentenza d'appello la circostanza che uno dei componenti del collegio che l'ha pronunciata avesse in precedenza conosciuto dei medesimi fatti in sede di reclamo contro l'ordinanza di rigetto della richiesta di provvedimento d'urgenza ante causam, poiché l'avere conosciuto della stessa causa in un altro grado deve essere ritualmente fatto valere come motivo di ricusazione del giudice, a norma degli artt. 51, comma 1, n. 4, e 52 c.p.c. e, d'altra parte, l'avere trattato della controversia in sede di procedimento cautelare ante causam neanche costituisce, secondo la giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 326/1997 e ordinanza n. 193/1998), un'ipotesi sufficientemente assimilabile, sotto il profilo dell'incompatibilità, alla trattazione della causa in un altro grado di giudizio (Cass. VI-2, n. 17076/2021).

La lettera dell'art. 700 sancisce che il pericolo di un pregiudizio imminente ed irreparabile deve minacciare il “diritto” del ricorrente, ovvero una situazione giuridica soggettiva sostanziale. Pertanto, il provvedimento d'urgenza soltanto indirettamente deve intendersi come strumento di tutela degli effetti della decisione di merito, essendo piuttosto in via immediata comunque strumento di attuazione della tutela giurisdizionale dei diritti, ossia delle situazioni sostanziali favorevoli. Come ogni altra misura cautelare, la tutela ex art. 700 è chiamata a produrre i suoi effetti finché il diritto, a garanzia del quale il provvedimento sia stato emanato, non venga realizzato, ossia attuato, soddisfatto, mediante la spontanea cooperazione degli altri soggetti del rapporto giuridico o mediante esecuzione coattiva specifica o per equivalente.

È ormai unanime la conclusione secondo cui nessun diritto soggettivo può ritenersi a priori insuscettibile di essere tutelato ai sensi dell'art. 700.

Sono dunque tutelabili mediante provvedimento d'urgenza i diritti da far valere in via ordinaria, ovvero tutti i diritti soggettivi sostanziali perfetti.

Non possono porsi a fondamento di un'ordinanza d'urgenza gli interessi di mero fatto, le semplici aspettative, i diritti derivanti da obbligazioni naturali, e nemmeno i diritti sottoposti a condizione sospensiva.

Nessuno più dubita, per contro, della cautelabilità con provvedimenti d'urgenza atipici non soltanto dei diritti assoluti, ma pure dei diritti di obbligazione, giacché la loro normale risarcibilità per equivalente non è antitetica per definizione alla ipotizzabilità di una lesione irreparabile che si produca nelle more della tutela giurisdizionale a cognizione piena. Ugualmente, anche per i diritti potestativi — la cui soddisfazione consegue, di regola, al semplice esercizio da parte del titolare, senza necessità alcuna di cooperazione del soggetto passivo o di riconoscimento giudiziale — non può in partenza escludersi l'indispensabilità di anticipare ex art. 700 l'effetto degli obblighi consequenziali al mutamento giuridico cui essi sono diretti.

Relativamente al Titolo IV-bis, norme per il procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie, Titolo inserito dalla riforma Cartabia all'art. 3, comma 33, del d.lgs. n. 149/2022 (ai sensi dell'art. 52 d.lgs. n. 149/2022), si rileva che per effetto di tale riforma è stato inserito l'art. 473-bis.15 c.p.c. il quale dispone che In caso di pregiudizio imminente e irreparabile o quando la convocazione delle parti potrebbe pregiudicare l'attuazione dei provvedimenti, il presidente o il giudice da lui delegato, assunte ove occorre sommarie informazioni, adotta con decreto provvisoriamente esecutivo i provvedimenti necessari nell'interesse dei figli e, nei limiti delle domande da queste proposte, delle parti. Con il medesimo decreto fissa entro i successivi quindici giorni l'udienza per la conferma, modifica o revoca dei provvedimenti adottati con il decreto, assegnando all'istante un termine perentorio per la notifica.

Tale novità nasce dalla problematica tradizionalmente avvertita nel contenzioso della famiglia, ovvero quella della mancanza di forme di tutela prima di quella che sinora era la c.d. udienza presidenziale.

A fronte di tale vuoto di tutela, una parte della giurisprudenza di merito si era spinta a ritenere che, qualora ricorresse un pregiudizio imminente ed irreparabile, prima della celebrazione di tale udienza, era possibile adire il giudice ordinario per ottenere un provvedimento d'urgenza ai sensi dell'art. 700 c.p.c., in ragione della vocazione di strumento di tutela cautelare generale propria di un provvedimento siffatto (tra le altre, Trib. Napoli, ord., 24 marzo 2005, in Fam. dir., 2005, 641; Trib. Modena 27 gennaio 2005, in Corr. merito, 2005; Trib. Napoli, ord. 8 febbraio 1999, in Fam. dir., 2000, 392 con nota di Frassinetti).

La norma in commento costituisce una risposta a queste esigenze di tutela (cfr. Danovi, 2022; Graziosi, 2022) sul piano normativo, laddove introduce espressamente la possibilità, per il presidente o il giudice dallo stesso delegato di emettere con decreto provvisoriamente esecutivo i provvedimenti necessari nell'interesse dei figli e, nei limiti delle domande da queste proposte, delle parti ove ricorra un pregiudizio imminente e irreparabile o quando la convocazione delle parti potrebbe pregiudicare l'attuazione dei provvedimenti.

La Relazione Illustrativa precisa che la misura inaudita altera parte, rispondendo alla necessità di assicurare protezione contro situazioni di grave e urgente pregiudizio che possono verificarsi anche in corso di causa, può essere adottata anche nel prosieguo del giudizio.

Nell'ipotesi in cui il provvedimento da assumere sia nell'interesse dei figli della coppia genitoriale l'autorità giudiziaria potrà adottare i provvedimenti di cui all'art. 473-bis.15 c.p.c. anche se non vi è stata una domanda delle parti.

In ogni caso, l'emanazione dei provvedimenti indifferibili è subordinata sul piano del periculum in mora alla ricorrenza di due presupposti alternativi (cfr. Giordano (- Farina - Metafora), La riforma del processo civile).

Una prima situazione è quella in cui sussista un pericolo di pregiudizio di carattere imminente ed irreparabile. Sotto tale profilo, la formulazione della norma in esame riproduce la nozione di periculum fatta propria dall'art. 700 c.p.c.

Con riferimento ai provvedimenti d'urgenza si ritiene comunemente in giurisprudenza – che così ha sintetizzato alcune posizioni divaricate espresse nei decenni trascorsi dalla dottrina – che sussiste un pregiudizio irreparabile tutte le volte che, anche se il diritto ha ad oggetto la pretesa ad ottenere un bene di carattere fungibile, il risarcimento dei danni e gli altri rimedi apprestati dalla legge non siano idonei ad attuare integralmente, in concreto, il diritto fatto valere in giudizio (ex plurimis, Trib. Torino 24 febbraio 2021, in Foro it., 2021, I, 1831).

Diviene allora determinante, al fine di valutare l'irreparabilità del pregiudizio la funzione che il diritto dedotto in giudizio svolge per la persona del ricorrente, poiché la mancata concessione della misura cautelare potrebbe in ipotesi avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile (Proto Pisani, Appunti sulla giustizia civile, Bari, 1982, 380). Con riguardo alla misura in esame, un pregiudizio irreparabile potrà ricorrere, come si è osservato, quando è richiesto un provvedimento di carattere anticipatorio (Graziosi, 2022).

In alternativa, l'emanazione dei provvedimenti indifferibili (anche) prima della celebrazione dell'udienza è subordinata dall'art. 473-bis.15 c.p.c. al pericolo che la convocazione dell'altra parte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento. Sembra dunque che si tratti di un decreto riservato alla tutela della parte attrice (e/o, rectius, in presenza di figli degli stessi tutte le volte che possa apparire probabile a fronte di condotte pregiudizievoli sul piano economico o su quello personale poste in essere dal convenuto, che sarebbe vanificata la funzione del provvedimento cautelare convocando la controparte. L'esempio tipico è quello del sequestro conservativo dei beni del convenuto (v., ancora, Farina - Giordano - Metafora, 2022). Come è stato infatti osservato, l'espressione utilizzata fa riferimento, verosimilmente, ad eventuali provvedimenti provvisori a carattere conservativo, nelle ipotesi nelle quali sussista il rischio che, a causa dell'instaurazione del contraddittorio, la controparte venga a conoscenza della misura provvisoria richiesta e modifichi lo status quo al fine di renderla concretamente inattuabile (cfr. Graziosi, 2022, il quale, tuttavia, prima dell'emanazione del decreto attuativo auspicava che la delega fosse interpretata nel senso più rigoroso che i due requisiti previsti dalla norma in commento fossero considerati concorrenti e non alternativi).

Mutuando la disciplina dettata nell'ambito del procedimento cautelare uniforme dall'art. 669-sexies, comma 2 c.p.c., la disposizione in commento precisa che l'autorità giudiziaria, con il medesimo decreto, fissa entro i successivi quindici giorni l'udienza – che deve ritenersi autonoma (ed ulteriore) rispetto a quella di prima comparizione (Graziosi, 2022) – per la conferma, modifica o revoca dei provvedimenti adottati con il decreto, assegnando all'istante un termine perentorio per la notifica.

L'individuazione della misura di tale termine, tuttavia, a differenza di quanto avviene nel contesto dell'art. 669-sexies, secondo comma, c.p.c., è rimessa alla discrezionalità del giudice (in senso critico, Graziosi, 2022).

I principi più volte espressi dalla giurisprudenza di merito chiamata a confrontarsi con ipotesi di tardiva notifica del decreto cautelare alla parte resistente sono molto rigorosi, ovvero nel senso che la violazione del termine perentorio per l'effettuazione della stessa comporterà l'inefficacia del provvedimento (cfr., tra le molte, Trib. Napoli, decr., 5 dicembre 2019, che pure ammette la possibilità, in presenza dei presupposti dell'art. 153, comma 2 c.p.c. per il ricorrente di chiedere la remissione in termini).

Si segnala che il  d.lgs. n. 164/2024, c.d. correttivo Cartabia, ha così modificato l'art. 669-bis, in particolare, le parole «depositato nella cancelleria del giudice» sono sostituite dalle seguenti: «al giudice».