Opposizione all'esecuzione del socio rispetto al pignoramento degli utiliinquadramentoA norma dell'art. 2262 c.c., nelle società di persone, il singolo socio ha diritto all'immediata percezione degli utili risultanti dal bilancio, dopo l'approvazione del rendiconto, a differenza di quanto avviene nelle società di capitali, in cui l'assemblea che approva il bilancio delibera sulla distribuzione degli utili. Nell'ipotesi in cui il socio debitore esecutato intendesse opporsi all'intrapresa esecuzione sugli utili facendo valere circostanze impeditive è tenuto a proporre un ricorso in opposizione all'esecuzione ex art. 615, comma 2 c.p.c., essendo l'esecuzione, in tal caso, già iniziata. FormulaTRIBUNALE DI .... [1] R.G.E. n. .... / .... G.E. Dott. .... RICORSO [2] IN OPPOSIZIONE ALL'ESECUZIONE EX ART. 615, COMMA 2, C.P.C. Per .... [3] , C.F. ...., residente in .... alla via ...., rappresentato e difeso, giusta procura allegata mediante strumenti informatici ed apposta in calce al presente atto ai sensi dell'art. 83, comma 3 c.p.c., dall'Avv. .... (C.F. ....) del Foro di ...., ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo legale in ...., via .... n. .... (per le notificazioni e comunicazioni riguardanti il presente procedimento si indica l'indirizzo PEC .... e il numero di fax ....); - opponente - CONTRO Il Sig. ...., C.F. ...., residente in .... alla via ...., rappresentato e difeso dall'Avv. ..... - opposto - PREMESSO CHE – in data .... l'opponente riceveva la notifica da parte del Sig. .... di un atto di precetto con cui gli veniva intimato di pagare entro 10 giorni la somma complessiva di .... Euro, salvo errori e/o omissioni, oltre spese di notifica del precetto, oltre gli ulteriori interessi legali fino all'effettivo soddisfo e eventuali spese successive occorrende (doc. 1); – in virtù dell'indicato precetto l'opponente riceveva in data .... la notifica di un atto di pignoramento presso terzi con cui venivano sottoposte a pignoramento tutte le somme dovute dalla società .... s.a.s. all'opponente anche a titolo di utili, sino alla concorrenza dell'importo del credito di cui in precetto di Euro .... oltre interessi legali, aumentato della metà come da art. 546, comma, c.p.c. (doc. 2); – il terzo pignorato .... s.a.s. rendeva la dichiarazione ex art. 547 c.p.c. dichiarando di essere debitrice nei confronti dell'odierno opponente dell'importo di .... euro a titolo di utili risultanti dal bilancio relativo all'anno ....; – il creditore iscriveva a ruolo il pignoramento in data .... e in data .... procedeva a notificare l'avviso di avvenuta iscrizione a ruolo ex art. 543, comma 5, c.p.c.[4] ; – in realtà gli utili oggetto della presente esecuzione non sono aggredibili atteso che il diritto agli utili dell'opponente non è venuto in essere; – in effetti dal rendiconto (doc. 3) relativo all'esercizio chiuso al .... può in realtà evincersi come la somma pari a .... euro sia in realtà stata accantonata dall'amministratore al fine di ..... *** L'opponente, ut supra rappresentato difeso e domiciliato, intende quindi proporre formale opposizione avverso il suddetto atto di pignoramento per i seguenti motivi IN DIRITTO 1. Insussistenza del diritto agli utili La presente procedura esecutiva è del tutto illegittima atteso che non sussiste alcun diritto agli utili risultante dal bilancio d'esercizio chiuso al ..... In effetti come può anche evincersi dalla dichiarazione ex art. 547 c.p.c. resa dalla società .... s.a.s. le somme per cui si procede con l'azione esecutiva in realtà erano state legittimamente accantonate dall'amministratore in via prudenziale per far fronte della concreta possibilità dell'insorgere di un debito risarcitorio in conseguenza della avvenuta chiamata in garanzia della società .... s.a.s. in relazione alla contestazione di vizi in una fornitura. È vero che nella società di persone, a norma dell'art. 2262 (applicabile alla accomandita semplice in forza del duplice richiamo di cui all'art. 2215 e 2293) il singolo socio ha diritto alla immediata percezione degli utili risultanti dal bilancio dopo l'approvazione del rendiconto (a differenza di quanto avviene nella società di capitale, nelle quali “l'assemblea che approva il bilancio delibera sulla distribuzione degli utili” art. 2433 c.c.), tuttavia, non può parlarsi di utili realmente conseguiti (art. 2303) se questi non risultano dal rendiconto. In effetti così come anche statuito dalla Suprema Corte (Cass. n. 4454/1995) è legittimo il comportamento degli amministratori di società a base personale che, nella formazione del rendiconto annuale, “ritengono di doversi uniformare a quanto viene praticato nelle società per azioni e procedano al calcolo e alla prededuzione della quota di ammortamento della attività sociale”. Ma in ogni caso, il principio di “verità” e quello di prudenza nella valutazione costituiscono criteri cui doverosamente si uniforma l'amministratore di società di persone, nel momento della valutazione delle poste, soprattutto al fine di evitare sopravalutazione del patrimonio sociale, in danno dei creditori e dei terzi (oltre che degli stessi soci). Questa esigenza di prudenziale valutazione, diretta a far sì che oggetto di riparto siano soltanto “utili realmente conseguiti” e particolarmente presente in materia di società in accomandita, in cui l'articolo 2321 esonera espressamente i soci accomandanti dall'obbligo di restituire utili riscossi in buona fede e in base a bilanci regolarmente approvati”. Alla luce di quanto argomentato non è sorto alcun diritto agli utili esigibile dall'opponente. In virtù di quanto argomentato l'esecuzione forzata intrapresa dall'opposto deve essere dichiarata illegittima e quindi nulla. 2. Istanza di sospensione dell'esecuzione. [esplicitare le ragioni a sostegno e i gravi motivi] *** Tanto premesso l'opponente, ut supra rappresentato difeso e domiciliato, RICORRE all'Ill.mo Giudicante, quale giudice dell'esecuzione [5] , affinché, previa fissazione dell'udienza di comparizione delle parti, con termine per la notifica del presente ricorso e del pedissequo decreto, rigettata ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, voglia accogliere il presente ricorso e, per l'effetto: – sospendere l'esecuzione ex art. 618-624 c.p.c., fissando il termine per l'introduzione del giudizio di merito; – nel merito, dichiarare la nullità e l'infondatezza della procedura esecutiva R.G.E. n. .... / .... per le motivazioni di cui in narrativa; – in ogni caso, con vittoria di spese [6] e compenso professionale della presente procedura, oltre accessori come per legge. Si allegano, in copia, i seguenti documenti: 1) atto di precetto; 2) atto di pignoramento; 3) rendiconto. Luogo e data .... Firma Avv. .... [atto sottoscritto digitalmente ai sensi di legge] [1]L'opposizione c.d. successiva all'esecuzione forzata si propone con ricorso al giudice dell'esecuzione. [2]In tal caso l'opposizione è proposta con un ricorso autonomo che deve avere il contenuto minimo di cui all'art. 125 c.p.c. Tuttavia le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno da tempo chiarito che le forme previste dagli artt. 615, comma 2 e 617, comma 2 c.p.c. non sono richiesta a pena di nullità e le predette opposizioni possono essere proposte anche oralmente nell'udienza davanti al giudice dell'esecuzione, ovvero, mediante deposito in tale udienza di un atto idoneo al raggiungimento dello scopo (Cass. S.U., n. 10187/1998). Il d.l. n. 110/2023 ha adottato le regole per la definizione dei criteri di redazione, dei limiti e degli schemi informatici degli atti giudiziari. Con riferimento al ricorso si segnalano in particolare l'art. 2 comma 1 il quale prevede che «Al fine di assicurare la chiarezza e la sinteticità degli atti processuali in conformità a quanto prescritto dall'art. 121 del codice di procedura civile, gli atti di citazione e i ricorsi, le comparse di risposta, le memorie difensive, i controricorsi e gli atti di intervento sono redatti con la seguente articolazione: a) intestazione, contenente l'indicazione dell'ufficio giudiziario davanti al quale la domanda è proposta e della tipologia di atto; b) parti, comprensive di tutte le indicazioni richieste dalla legge; c) parole chiave, nel numero massimo di venti, che individuano l'oggetto del giudizio; d) nelle impugnazioni, estremi del provvedimento impugnato con l'indicazione dell'autorità giudiziaria che lo ha emesso, la data della pubblicazione e dell'eventuale notifica; e) esposizione distinta e specifica, in parti dell'atto separate e rubricate, dei fatti e dei motivi in diritto, nonché, quanto alle impugnazioni, individuazione dei capi della decisione impugnati ed esposizione dei motivi; f) nella parte in fatto, puntuale riferimento ai documenti offerti in comunicazione, indicati in ordine numerico progressivo e denominati in modo corrispondente al loro contenuto, preferibilmente consultabili con apposito collegamento ipertestuale; g) con riguardo ai motivi di diritto, esposizione delle eventuali questioni pregiudiziali e preliminari e di quelle di merito, con indicazione delle norme di legge e dei precedenti giurisprudenziali che si assumono rilevanti; h) conclusioni, con indicazione distinta di ciascuna questione pregiudiziale, preliminare e di merito e delle eventuali subordinate; i) indicazione specifica dei mezzi di prova e indice dei documenti prodotti, con la stessa numerazione e denominazione contenute nel corpo dell'atto, preferibilmente consultabili con collegamento ipertestuale; l) valore della controversia; m) richiesta di distrazione delle spese; n) indicazione del provvedimento di ammissione al patrocinio a spese dello Stato» e l'art. 3 comma 1 il quale prevede che «Salve le esclusioni e le deroghe previste dagli articoli 4 e 5 l'esposizione è contenuta nel limite massimo di: a) 80.000 caratteri, corrispondenti approssimativamente a 40 pagine nel formato di cui all'articolo 6, quanto all'atto di citazione e al ricorso, alla comparsa di risposta e alla memoria difensiva, agli atti di intervento e chiamata di terzi, alle comparse e note conclusionali, nonché agli atti introduttivi dei giudizi di impugnazione;». Per tutte le ulteriori regole tecniche si rinvia alla lettura del decreto. [3]Nell'espropriazione di crediti, il terzo debitore del debitore esecutato non è legittimato a far valere la non pignorabilità del bene la questione attenendo al rapporto tra creditore esecutante e debitore esecutato, il quale soltanto può a tal fine proporre opposizione all'esecuzione (Cass. n. 4212/2007). [4]La c.d. riforma “Cartabia” ha modificato l'art. 543 c.p.c. prevedendo che il creditore, entro la data dell'udienza di comparizione indicata nell'atto di pignoramento, notifica al debitore e al terzo l'avviso di avvenuta iscrizione a ruolo con indicazione del numero di ruolo della procedura e deposita l'avviso notificato nel fascicolo dell'esecuzione. La mancata notifica dell'avviso o il suo mancato deposito nel fascicolo dell'esecuzione determina l'inefficacia del pignoramento. Qualora il pignoramento sia eseguito nei confronti di più terzi, l'inefficacia si produce solo nei confronti dei terzi rispetto ai quali non è notificato o depositato l'avviso. In ogni caso, ove la notifica dell'avviso di cui al presente comma non sia effettuata, gli obblighi del debitore e del terzo cessano alla data dell'udienza indicata nell'atto di pignoramento. [5]Con circolare del Ministero della Giustizia del 3 marzo 2015 è stato chiarito che per il procedimento di cui all'art. 615, comma 2 c.p.c., così come quelli previsti dagli artt. 617, comma 2, e 619 del c.p.c., che si innestano nell'ambito del processo esecutivo pendente, per il quale è già dovuto il pagamento del contributo unificato, non deve essere percepito alcun tipo di contributo unificato. Ove venga introdotto il giudizio di merito andrà invece versato il contributo unificato al momento dell'iscrizione a ruolo. [6]Il giudice dell'esecuzione che chiude la fase sommaria davanti a sé – sia che rigetti sia che accolga l'istanza di sospensione o la richiesta di adozione di provvedimenti indilazionabili, fissando il termine per l'introduzione del giudizio di merito, o, quando previsto, quello per la riassunzione davanti al giudice competente – deve provvedere sulle spese della fase sommaria, potendosi, peraltro, ridiscutere tale statuizione nell'ambito del giudizio di merito (Cass. n. 22033/2011). commentoIl diritto agli utili nelle società di persone L'art. 2261, comma 2 c.c. prevede che se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere il rendiconto dell'amministrazione al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso. L'art. 2262 c.c. inoltre dispone che salvo patto contrario, ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte di utili dopo l'approvazione del rendiconto. Nelle società di persone, gli amministratori hanno infatti il dovere di redigere il rendiconto annuale e sottoporlo ai soci per la relativa approvazione. Tale rendiconto rappresenta il bilancio di gestione che deve essere redatto rispettando i criteri di verità, precisione e chiarezza stabiliti dalle norme dettate per le società di capitali. L'approvazione del rendiconto nelle società di persone avviene all'unanimità, in virtù della connotazione fortemente personalistica di tali società e del fatto che l'approvazione incide sul diritto soggettivo agli utili. Una volta approvato il rendiconto, salva una diversa decisione dei soci sull'allocazione degli utili (di accantonare tutti o parte degli utili a riserva, decisione da adottare all'unanimità, a meno che l'atto costitutivo non preveda la possibilità di adottarla a maggioranza) sorge, infatti, in maniera automatica in capo ai soci un diritto di credito, consistente nel diritto a percepire l'utile annuo risultante dal rendiconto sulla base della rispettiva partecipazione nella società. L'indirizzo della Corte di Cassazione al riguardo sembra univoco (si vedano, su tutte, le sentenze n. 1240/1996 e n. 4454/1995). Tali pronunce affermano che una volta approvato il rendiconto, il socio matura un diritto soggettivo ed automatico a percepire la propria quota dell'utile dell'esercizio, diritto non comprimibile dalla eventuale diversa volontà degli altri soci. In entrambe le sentenze sopra citate si segnala, inoltre, che laddove si voglia evitare la distribuzione di utili, in presenza di possibili eventi negativi che potrebbero in futuro richiedere alla società di far fronte a costi, occorrerebbe imputare accantonamenti nel conto economico e solo in questo modo il rendiconto approvato permetterebbe di trattenere le somme in capo alla società. Ma se, al contrario, si volesse destinare a riserva l'utile conseguito in tutto o in parte in previsione di necessità patrimoniali future, tale scelta potrà essere assunta solo all'unanimità non potendo travalicare la volontà diversa del singolo socio. Ciò si spiega in virtù della minor necessità di patrimonializzazione delle società di persone per via della responsabilità illimitata e solidale dei soci per le obbligazioni sociali e trova conferma nel fatto che il reddito prodotto dalla società di persone viene automaticamente attribuito, anche ai fini della tassazione IRPEF, in capo ai soci in base alle rispettive partecipazioni e indipendentemente dall'effettiva percezione degli utili da parte dei soci. Tale diritto di credito è immediatamente azionabile in giudizio in caso di mancata percezione degli utili da parte del socio e, qualora la mancata percezione degli utili sia conseguenza di un comportamento doloso o colposo dell'amministratore, i soci sono legittimati ad agire in responsabilità direttamente nei confronti dell'amministratore. Opposizione all'esecuzione già iniziata Se l'esecuzione è già iniziata, ovverosia c'è stata la notifica dell'atto di pignoramento al debitore, l'opposizione al precetto o quella che riguarda la pignorabilità dei beni si propongono depositando specifico ricorso al giudice dell'esecuzione stessa, il quale sarà quindi chiamato a decidere anche sulla parentesi cognitiva così aperta, assommando le due funzioni esecutiva e cognitiva. Il giudice, ricevuto il ricorso, fissa con decreto scritto in calce a quest'ultimo l'udienza di comparizione delle parti avanti a sé e il termine perentorio entro cui l'opponente deve notificare al convenuto-creditore il predetto ricorso e il decreto emesso dal giudice, al fine di informarlo dell'opposizione e della conseguente udienza di comparizione. Tale ipotesi è contemplata dal secondo comma dell'articolo 615 del c.p.c. All'udienza di comparizione si applicano le norme del rito camerale disciplinato dagli artt. 737 e seguenti del codice di rito, secondo quanto previsto dall'art. 185 delle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile. In questa occasione il giudice, con ordinanza, decide anche sull'eventuale istanza di sospensione dell'esecuzione, la quale viene disposta se sussistono gravi motivi. Il giudizio di cognizione procede in modo autonomo rispetto al processo di esecuzione. L'opposizione all'esecuzione di cui all'art. 615 c.p.c. così come l'opposizione agli atti esecutivi di cui al successivo art. 617 c.p.c. e l'opposizione di terzo ex art. 619 c.p.c. danno vita quindi a un procedimento che si struttura in due fasi, che così si possono brevemente descrivere: una prima fase sommaria, nella quale al giudice viene chiesta la pronuncia di un provvedimento di natura cautelare, volto alla sospensione del processo esecutivo; una seconda fase a cognizione piena, volta a valutare funditus le doglianze mosse con l'opposizione. Sull'ineludibilità della struttura bifasica è intervenuta, da ultimo, la pronuncia della Suprema Corte della quale si è dato conto in principio (Cass. n. 25170/2018), che ha avuto ad oggetto un caso nel quale era stata proposta un'opposizione agli atti esecutivi mediante la diretta instaurazione (peraltro con ricorso e non con atto di citazione) del giudizio di merito, con la totale omissione della fase sommaria. Il terzo pignorato così come non è considerato parte del procedimento esecutivo (Cass. n. 11976/2003) non è neanche considerato parte del giudizio di opposizione che non può proporre (Cass. n. 9215/2001) ma nel quale può intervenire ad adiuvandum (Cass. n. 249/1983). All'esito dell'udienza camerale, all'esito della quale si è delibata l'istanza di sospensione, il giudice dell'esecuzione, qualora sia competente per la causa l'ufficio giudiziario cui egli appartiene, fissa un termine perentorio per l'introduzione del giudizio di merito secondo le modalità previste in ragione della materia e del rito, previa iscrizione a ruolo a cura della parte interessata ed osservati i termini di cui all'art. 163-bis c.p.c.; altrimenti rimette la causa dinanzi all'ufficio giudiziario competente assegnando un termine perentorio per la riassunzione della causa. Se la sentenza rigetta l'opposizione il processo esecutivo riprende il suo corso e la sentenza potrà condannare l'escusso opponente al risarcimento del danno e/o alle spese di giudizio. Se la sentenza accoglie l'opposizione: – essa accerta negativamente il diritto di procedere all'esecuzione, ossia l'illegittimità di questa nei confronti dell'opponente e di conseguenza l'esecuzione resterà caducata in tutto o in parte, definitivamente o temporaneamente; – diventano illegittimi tutti i singoli atti esecutivi compiuti e ne cesseranno gli effetti; – se però l'opposizione è stata proposta tardivamente, quando un atto del processo era già stato del tutto compiuto, l'atto stesso (ad. es. la vendita) non viene a cadere, né cadono i suoi effetti: per cui il debitore potrà solo perseguire in tutto o in parte la somma ricavata dalla vendita e, in caso di malafede, chiedere i danni al creditore pignorante; – la sentenza, ove accerti che il creditore ha agito senza la normale prudenza, condannerà il creditore al risarcimento dei danni, che potranno essere liquidati anche di ufficio, con la sentenza stessa. Va ricordato che l'opposizione all'esecuzione è inammissibile se proposta dopo che è stata disposta la vendita o l'assegnazione. |
