Istanza di nomina di un custode (art. 559 c.p.c.)

Principi generali

La disciplina della custodia è stata profondamente rivista dalla riforma Cartabia, che ha recepito un modus procedendi già utilizzato nella prassi, prevedendo al comma 2 l'obbligatoria nomina di un custode diverso dal debitore contestualmente alla nomina dello stimatore.

Sotto altro profilo, il nuovo art. 559 c.p.c., prescrive esplicitamente che le funzioni custodiali siano affidate ad un soggetto iscritto nell'elenco dei professionisti delegati, ex art. 179-ter disp. att. c.p.c., oppure all'istituto vendite giudiziarie.

Maggiormente circoscritto è anche il novero dei casi in cui non si procede alla sostituzione del debitore nella custodia, prevedendosi che questo accasa solo quando la custodia non abbia alcuna utilità ai fini della conservazione o amministrazione del bene ovvero per la vendita, eliminandosi il generico riferimento alla «la particolare natura dei beni» la quale poteva indurre il giudice a ritenere «che la sostituzione non abbia utilità». Questo vuol dire che l'utilità di una custodia giudiziale va perimetrata non solo alla conservazione del bene, ma anche alla vendita del medesimo, quando ad esempio occorre assicurare l'esercizio del diritto di visita di potenziali acquirenti.

In uno con l'anticipata sostituzione del custode la riforma impone al custode giudiziario di collaborare con lo stimatore nel controllo della completezza della documentazione ipocatastale, controllo del quale dovrà dare conto in una apposita informativa preliminare da depositarsi nel termine fissato dal giudice dell'esecuzione.

L'assunzione da parte dell'esecutato dell'incarico di custode a norma dell'art. 559 c.p.c. costituisce un effetto legale della notificazione del pignoramento, determinandosi una vera e propria interversione del possesso sull'immobile pignorato, per cui da quel momento il debitore perde il possesso privatistico del bene e diviene titolare di un possesso iuris publici che deve esercitare secondo le finalità e nei limiti suoi propri (in argomento, Satta Punzi, Diritto processuale civile, 13ª ed., Padova, 2000, 676; Vellani, Custode, in Digesto civ., V, Torino, 1989, 47; Redenti, Vellani, Diritto processuale civile, III, 3ª ed., Milano, 1999, 159).

Corollario dell'assunzione di questa funzione è che con la notificazione dell'atto di pignoramento l'esecutato soggiace alla disciplina delle responsabilità civili e penali di cui all'art. 67 c.p.c. ed agli artt. 388 e 388-bis c.p. (Bertolato, Osservazioni in tema di obblighi e responsabilità del custode di beni pignorati, in FP, 1992, I, 305), fino a quando il giudice non provvede alla sua sostituzione con la nomina di un diverso soggetto, contestualmente alla pronuncia dell'ordinanza di vendita, a norma dell'art. 559, comma 4 c.p.c., o negli altri casi contemplati dai commi secondo e terzo della medesima disposizione codicistica.

Scelta del custode

Come si è detto, con la riforma Cartabia è venuta meno la regola, contenuta nel previgente comma 4 dell'art. 559 c.p.c., secondo la quale solo allorquando disponeva la vendita il giudice, nel nominare il custode, doveva individuarlo nel professionista delegato oppure l'istituto vendite giudiziarie, con la precisazione, contenuta nel comma successivo, che poteva essere nominato altro soggetto diverso dall'IVG soltanto quando l'istituto non era disponibile. Ciò aveva portato ad interrogarsi se, nelle altre ipotesi di nomina, il giudice potesse scegliere quale custode un soggetto diverso.

A questo interrogativo la dottrina aveva risposto osservando che, il silenzio serbato dalla norma sul punto, doveva indurre a ritenere che il giudice fosse vincolato nella scelta del soggetto cui affidare la custodia (professionista delegato oppure IVG) soltanto quando procedeva alla nomina del custode in occasione della pronuncia dell'ordinanza di vendita, ben potendo individuare soggetti diversi, anche non iscritti nell'elenco dei professionisti delegabili alle vendite ai sensi dell'art. 179-ter disp. att. c.p.c., allorquando nomina il custode in un momento antecedente.

Oggi, come detto, il tema non ha più ragion d'essere non solo perché la nomina del custode giudiziario è stata anticipata al momento della nomina dello stimatore, ma anche perché il legislatore individua specificatamente i soggetti cui è possibile conferire l'incarico.

Infine, a proposito della facoltà, per il soggetto nominato, è evidente che, trattandosi di soggetti istituzionalmente deputati all'esercizio di funzioni custodiali, la facoltà di rifiuto va esclusa. Così è, ad esempio, con riferimento al professionista delegato nominato custode ex art. 559, comma 4 c.p.c., oppure con riferimento all'I.V.G. (per il quale rileva anche l'art. 6 del d.m. 11 febbraio 1997).

Il provvedimento di nomina

A norma dell'art. 559, comma 2 c.p.c. i provvedimenti di nomina e sostituzione del custode sono adottati con ordinanza non impugnabile, analogamente a quanto previsto dalla disciplina generale (art. 66, comma 3 c.p.c.). Si ritiene, generalmente, che il provvedimento debba essere adottato previo radicamento del contraddittorio, anche in applicazione del principio generale dettato dall'art. 485 c.p.c. Ciò non si traduce nella necessità di fissare apposita udienza, ben potendo il giudice dell'esecuzione invitare le parti a formulare le proprie deduzioni, assegnando al tal fine un termine per il deposito di memorie. Da notare che la preventiva audizione del debitore è a dire il vero prevista esplicitamente soltanto nell'ipotesi di sostituzione su istanza del creditore, dal che potrebbe ricavarsi l'assunto per cui nelle ipotesi di sostituzione del custode per violazione degli obblighi o per mancanza di occupazione, la previa audizione non sia necessaria.

Discussa è la tematica della impugnabilità del provvedimento di nomina. Parte della dottrina ha sostenuto che il provvedimento possa essere contestato con il rimedio dell'opposizione agli atti esecutivi (Andrioli, Commento al codice di procedura civile, III, 3ª ed., Napoli, 1957, 225; Bucalo, Il processo esecutivo ordinario, 1ª ed., Padova, 1994, 541; Donvito, Contrasti giurisprudenziali sulla sostituzione del custode e sull'abitazione della casa pignorata, in GI, 2003, 9, 1609).

La giurisprudenza invece sembra orientata nel ritenere che detto provvedimento costituisce estrinsecazione dei normali poteri di direzione del processo esecutivo ad opera del giudice dell'esecuzione, sicché non è impugnabile nel merito ai sensi dell'art. 66, comma 3 c.p.c., né tanto meno per Cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. Si tratta infatti di un provvedimento meramente conservativo, a contenuto ordinatorio e non decisorio (Cass. III, n. 11201/1992).

Più recentemente è stata tuttavia sostenuta l'affermazione per cui anche se l'ordinanza di nomina e sostituzione è atto meramente conservativo e non esecutivo, ciò non esclude la sua natura processuale, processuale, con la conseguenza che deve ammettersi un controllo di legittimità con riferimento all'esistenza dei presupposti di legge per la sua emanazione, attraverso lo strumento dell'opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c. confinando la portata della inoppugnabilità al solo merito (Perna, in Cardino, Romeo, L'esecuzione forzata, Padova, 2018, 486).