Istanza di sostituzione del custode

Il provvedimento di sostituzione del custode

A norma dell'art. 559, comma 2, c.p.c. i provvedimenti di sostituzione (e di nomina) del custode sono adottati con ordinanza non impugnabile, analogamente a quanto previsto dalla disciplina generale (art. 66, comma 3 c.p.c.).

Si ritiene, generalmente, che il provvedimento debba essere adottato previo radicamento del contraddittorio, anche in applicazione del principio generale dettato dall'art. 485 c.p.c. Ciò non si traduce nella necessità di fissare apposita udienza, ben potendo il giudice dell'esecuzione invitare le parti a formulare le proprie deduzioni, assegnando al tal fine un termine per il deposito di memorie.

Discussa è la tematica della impugnabilità del provvedimento di sostituzione (così come quello di nomina). Parte della dottrina ha sostenuto che il provvedimento possa essere contestato con il rimedio dell'opposizione agli atti esecutivi (Andrioli, Commento al codice di procedura civile, III, 3ª ed., Napoli, 1957, 225; Bucalo, Il processo esecutivo ordinario, 1ª ed., Padova, 1994, 541; Donvito, Contrasti giurisprudenziali sulla sostituzione del custode e sull'abitazione della casa pignorata, in GI, 2003, 9, 1609).

La giurisprudenza invece sembra orientata nel ritenere che detto provvedimento costituisce estrinsecazione dei normali poteri di direzione del processo esecutivo ad opera del giudice dell'esecuzione, sicché non è impugnabile nel merito ai sensi dell'art. 66, comma 3 c.p.c., né tanto meno per Cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. (Cass. III, n. 6812/1996). Si tratta infatti di un provvedimento meramente conservativo, a contenuto ordinatorio e non decisorio (Cass. III, n. 11201/1992; Cass. III, n. 3179/1962).

Più recentemente è stata tuttavia sostenuta l'affermazione per cui anche se l'ordinanza di nomina e sostituzione è atto meramente conservativo e non esecutivo, ciò non esclude la sua natura processuale, con la conseguenza che deve ammettersi un controllo di legittimità con riferimento all'esistenza dei presupposti di legge per la sua emanazione, attraverso lo strumento dell'opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c., confinando la portata della inoppugnabilità al solo merito (Perna, in Cardino-Romeo, L'esecuzione forzata, Padova, 2018, 486).

La sostituzione del custode in caso di liquidazione giudiziale del debitore esecutato

Discussa è la tematica della individuazione del custode nel momento in cui subentri la dichiarazione di fallimento o liquidazione giudiziale del debitore esecutato, e la procedura sia stata iniziata da un creditore fondiario, ai sensi dell'art. 41 TUB, circostanza la quale consente, come noto, che la procedura prosegua anche allorquando interviene il fallimento del debitore esecutato.

Il problema che in questo caso si pone è se le scelte riguardanti la custodia ricadano in capo al giudice dell'esecuzione, oppure se la figura del custode vada individuata ex lege nel curatore fallimentare.

Secondo un primo orientamento la custodia è una specifica attribuzione del curatore, cui spetta l'amministrazione di tutti i beni compresi nell'attivo fallimentare ai sensi dell'art. 31 l. fall. (oggi art. 138 c.c.i.i.), senza distinzione alcuna.

È questa l'idea espressa da Cass. I, n. 6254/1982, secondo cui «L'azione esecutiva individuale eccezionalmente spettante ad un istituto esercente il credito fondiario, ai sensi dell'art. 42 r.d. n. 646/1905, nonostante il fallimento del mutuatario-debitore, non determina la sottrazione dei beni pignorati dall'istituto alla custodia ed all'amministrazione del curatore sotto la sorveglianza del giudice delegato, secondo le regole proprie della procedura fallimentare, anche se la espropriazione dei beni deve svolgersi per la realizzazione delle pretese creditorie dell'istituto; permanendo, pertanto, le funzioni di custodia del curatore, questi, poiché conserva le sue originarie attribuzioni, non diviene organo ausiliario del giudice dell'esecuzione, e non può essere quindi dal medesimo sostituito nell'ambito della procedura esecutiva individuale, ai sensi degli art. 66 e 559 c.p.c.».

Questo assunto troverebbe un diretto riscontro nell'art. 32, comma 2 l. fall., che riserva al giudice delegato la potestà di nomina di un coadiutore, ed una indiretta conferma nell'art. 41, comma 3 TUB, il quale prevede che il curatore debba versare alla banca le rendite degli immobili ipotecati, in tal modo implicitamente riconoscendogli la titolarità della custodia.

Un diverso orientamento sostiene che l'esecuzione individuale, ove proseguibile, rimane disciplinata dalle regole sue proprie dettate dal codice di rito, e dunque permane:

– Il potere di dirigere l'espropriazione è riservato ex art. 484 c.p.c. al giudice dell'esecuzione;

– il potere di nomina del custode ex art. 559 c.p.c., che pertanto può attribuire la custodia anche ad un soggetto diverso dal curatore.

Questo ragionamento si ritrova in Cass. I, n. 5352/1994 secondo la quale in caso di fallimento non si applica il primo comma dell'art. 559, e dunque «il debitore non potrà essere il custode, per gli effetti già verificatisi del suo spossessamento (art. 42 della l.fall.) e della custodia in capo al curatore (art. 31 e 88 della l.fall.)», mentre invece il giudice dell'esecuzione conserva il potere di nomina del custode, che potrà essere individuato nel curatore medesimo o in una persona diversa «dato che la procedura esecutiva individuale conserva la sua autonomia».

Probabilmente l'orientamento più risalente merita di essere condiviso.

In primo luogo, l'art. 41, comma 3 TUB sembra riconoscere una evidente funzione custodiale non solo al custode, ma anche al curatore, il che implica evidentemente che sia intervenuto il fallimento, dal che si evince che in questo caso non potrà aversi un custode diverso dal curatore.

In secondo luogo, la prosecuzione della procedura da parte del creditore fondiario ha notoriamente il fine di attribuire all'istituto di credito il vantaggio di conseguire il ricavato dalla vendita senza attendere i tempi del riparto fallimentare, e questo scopo può essere perseguito anche riconoscendo al curatore il subentro nella custodia.

In terzo luogo, se il fallimento interviene prima della sostituzione del debitore nella custodia, un provvedimento di sostituzione ad opera del giudice dell'esecuzione da un lato è inutile (poiché è stato già nominato un organo deputato alla custodia del cespite in funzione della liquidazione dello stesso e si versa nel caso, previsto dall'art. 559, comma 4 c.p.c., in cui il giudice dell'esecuzione non nomina un proprio custode quando “per la particolare natura [acquisiti alla massa] degli stessi ritenga che la sostituzione non abbia utilità”), e dall'altro è dannoso, poiché caricherebbe la procedura di un costo superfluo, rappresentato dal compenso da riconoscere al custode.

Quando invece la dichiarazione di fallimento sopraggiunge alla sostituzione del custode, la figura del custode nominato dal g.e. non ha più ragion d'essere; in questo caso, infatti, poiché il bene da liquidare viene acquisito all'attivo fallimentare e ricade sotto la custodia del curatore, la presenza di un ulteriore custode implicherebbe un inutile aggravio di spese.

Le novità della riforma Cartabia

La delega demandava al legislatore delegato di anticipare i tempi di sostituzione del debitore nella custodia dell'immobile, prevedendo che ciò dovesse avvenire, entro quindici giorni dal deposito della documentazione ipocatastale, contemporaneamente alla nomina dell'esperto stimatore.

L'indicazione non costituiva un novum nella prassi degli uffici, trattandosi di un modello procedimentale già diffusamente utilizzato, e cristallizzato nella delibera 11 novembre 2017 del Consiglio Superiore della Magistratura, recante, «Buone prassi nel settore delle esecuzioni immobiliari - linee guida», dove si era condivisibilmente osservato che «detta opzione operativa si mostra, in rapporto alle alternative praticabili, idonea a produrre il miglior rapporto tra risultati ottenuti e mezzi impiegati, posto che ad un incremento limitato di costi (per i compensi del custode ausiliario per il quale si accelera la assegnazione dell'incarico) fa da contraltare la maggior fluidità impressa alla procedura, nella quale si isolano a monte le possibili criticità e si predispone la strada per le successive fasi».

La delega è stata recepita attraverso una completa riscrittura degli artt. 559 e 560 c.p.c.

L'art. 559, dopo aver ribadito (al primo comma) che con il pignoramento il debitore è costituito ex lege custode del compendio pignorato, introduce al comma 2 l'obbligatorietà della nomina di un custode giudiziario in luogo del debitore, contestualmente alla nomina dello stimatore. La disposizione, come si vede, anticipa i tempi di sostituzione del custode. Invero, la previgente lettera del secondo comma dell'art. 559 c.p.c. prevedeva che, prima della vendita, alla sostituzione del debitore nella custodia si provvedesse quando: vi fosse istanza del creditore pignorante o di un creditore intervenuto; l'immobile non fosse occupato dal debitore; il debitore custode non osservava gli obblighi su di lui incombenti.

Un ulteriore elemento di novità viene inoltre rappresentato dal fatto che, a differenza del vecchio ordito normativo, che nulla diceva a proposito della individuazione del soggetto cui conferire l'incarico custodiale in caso di sostituzione anticipata rispetto al momento della pronuncia dell'ordinanza di vendita, la riforma prescrive che le funzioni di custode siano affidate ad un soggetto iscritto nell'elenco dei professionisti delegati, oppure all'IVG.

La nuova disposizione dell'art. 559 prevede poi, in ossequio alle direttrici rinvenienti dalla legge delega, che alla sostituzione del debitore custode non sia dato corso quando «la custodia non abbia alcuna utilità ai fini della conservazione o amministrazione del bene ovvero per la vendita».

Questa locuzione non è molto diversa dal sintagma che si leggeva nel previgente art. 559, comma 4 c.p.c., il quale statuiva che il giudice poteva evitare di sostituire il debitore nella custodia quando “per la particolare natura” dei beni “ritenga che la sostituzione non abbia utilità”. Infatti, ieri come oggi, l'opportunità di procedere o meno alla sostituzione del debitore nella custodia dovrà essere scrutinata in funzione della utilità, ai fini della migliore collocazione del cespite sul mercato, di una attività di conservazione ed amministrazione del cespite medesimo.

Un elemento di novità va tuttavia colto nel dato per cui oggi l'utilità di una custodia giudiziale sia sondata non solo in funzione della conservazione, ma anche del subprocedimento di vendita: si consideri, ad esempio, che anche un bene che non necessita di conservazione o amministrazione potrebbe, cionondimeno, richiedere l'investitura di un custode diverso dal debitore, in ragione della necessità di assicurare il diritto di visita dello stesso.

L'anticipata sostituzione del custode è anche ancillare all'attuazione della previsione del nuovo terzo comma dell'art. 559, il quale lo incarica di collaborare con lo stimatore (contestualmente al quale è nominato) al controllo della completezza della documentazione ipocatastale, redigendo apposita relazione informativa nel termine fissato dal giudice dell'esecuzione.

Anche qui riecheggia il contenuto della richiamata delibera del CSM, che muovendo dal presupposto per cui tra i compiti che l'art. 173- bis, comma 2 disp. att. c.p.c. assegna all'esperto v'è anche quello di controllare la completezza dei documenti di cui all'art. 567, comma 2 c.p.c., aveva predicato l'opportunità di «un supporto convergente di professionalità distinte: l'una - quella dello stimatore – maggiormente avvezza ai risvolti dell'inventariazione, della classificazione e della descrizione estimativa, censuaria, planimetrica dei beni; l'altra – quella del custode (che sia un soggetto formatosi anche sulle discipline giuridiche) – addestrata a cogliere le implicazioni legali salienti della connotazione catastale e urbanistica dei beni e dei diritti che prima facie vi insistano. Il controllo della documentazione appare dunque più esauriente nella misura in cui stimatore e custode sommino i rispettivi angoli di visuale nella prospettiva di una verifica coordinata e simultanea».

L'art. 559. comma 3 dissipa peraltro alcune incertezze che rampollavano dalla lettura della legge delega, la quale non indicava le modalità attraverso cui dovesse declinarsi la collaborazione del custode con l'esperto. Essa, invero, prevede che tale attività si sostanzi in una apposita relazione informativa da redigersi nel termine assegnato dal G.E.