Istanza di attribuzione immediata del corrispettivo da parte del creditore fondiario

L'art. 41 TUB, al comma 4, disciplina quello che pacificamente viene qualificato come privilegio processuale in favore del creditore fondiario il quale potrà incassare le somme rinvenienti dalla liquidazione coattiva senza attendere la esecutorietà del progetto di riparto; in presenza di tale creditore nella procedura esecutiva, l'ordinanza di vendita deve prevedere il pagamento diretto del saldo di aggiudicazione in favore della banca per il caso, ormai solito, che l'aggiudicatario non manifesti la volontà di subentrare nel contratto di finanziamento.

In altri termini, la norma pare rimettere al giudice dell'esecuzione ovvero al professionista delegato la verifica della fondiarietà del credito al fine di dare le opportune direttive nell'ordinanza di vendita, non essendo prevista alcuna specifica istanza del creditore in tal senso.

Tuttavia, è prassi ampiamente diffusa quella dei creditori fondiari di formulare apposita domanda per incassare direttamente dall'aggiudicatario il saldo prezzo.

Tale richiesta potrà essere inserita in qualunque atto esecutivo del creditore fondiario (pignoramento, atto di intervento, istanza di vendita) o in una autonoma istanza; se il fine è quello di sollecitare la previsione del privilegio nell'ordinanza di vendita, il deposito dovrà avvenire prima della pronuncia di tale provvedimento. Autorevole dottrina ritiene che proprio la mancanza di un onere a carico del creditore fondiario e sempre che nell'ordinanza di vendita non sia previsto il pagamento diretto in suo favore, consente al creditore di depositare tale istanza anche nel caso in cui il saldo sia stato incassato dalla procedura; in tal modo si potrà ottenere l'emissione del mandato di pagamento prima dell'approvazione del progetto di riparto.

L'assegnazione diretta del saldo prezzo in favore del creditore privilegiato è, comunque provvisoria e, quindi, quest'ultimo dovrà necessariamente depositare la nota di precisazione del credito al fine di consentire al giudice dell'esecuzione vuoi la verifica sulla quantificazione finale del credito, vuoi la predisposizione del progetto di graduazione e di distribuzione la cui esecutorietà determinerà la definitiva cristallizzazione dell'attribuzione. Pertanto, nel caso in cui in sede distributiva al creditore venga riconosciuta una somma inferiore a quella assegnatagli anticipatamente (si pensi all'incasso di un importo superiore a quello garantito da ipoteca), il creditore avrà l'obbligo di restituite alla procedura la differenza tra quanto incassato e quanto effettivamente assegnatogli.

L'art. 58 del TUB ed in particolare il comma 3 (conclude con l'espressa previsione che in caso di cessione restano altresì applicabili le discipline speciali, anche di carattere processuale, previste per i crediti ceduti) estende l'applicazione della speciale disciplina del credito fondiario e del relativo privilegio processuale, anche nell'ipotesi di cessione di rapporti giuridici in blocco, ivi comprese le cessioni di crediti realizzate a seguito di operazioni di cartolarizzazione ai sensi della l. n. 130/1999 (l'art. 4 al comma 1 prevede un espresso rinvio alle disposizioni contenute nell'articolo 58, commi 2, 3 e 4, del TUB).

Tuttavia, perché ciò accada è necessario che il credito venga ceduto in favore di altra banca ovvero dei soggetti sottoposti alla vigilanza di Banca d'Italia come individuati dagli artt. 65 e 109 del TUB, ovvero in favore di intermediari finanziari iscritti nell'apposito albo di cui all'art. 106 del TUB. In ordine agli effetti traslativi della titolarità del credito e della conseguente legittimazione sostanziale in capo al cessionario, si registra l'orientamento del Giudice della nomofilachia alla stregua del quale nell'ipotesi di cessione di azienda bancaria e di cessione di crediti oggetto di cartolarizzazione, la pubblicazione dell'atto di cessione sulla Gazzetta Ufficiale introduce una presunzione assoluta di conoscenza della cessione in blocco fra i vari enti creditori e i debitori, consentendo di superare eventuali contestazioni di questi ultimi circa la titolarità del credito. Pertanto, tra le parti l'effetto traslativo si ha sin dal momento in cui la cessione si è perfezionata, mentre nei confronti del debitore ceduto sarà condizione necessaria e sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, recante l'indicazione delle categorie dei rapporti ceduti in blocco.

Si registra da ultimo un diverso orientamento che ai fini della legittimazione attiva del cessionario non ritiene sufficiente la produzione della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell'avviso ma, in caso di contestazione da parte del debitore ceduto, prescrive la produzione dello stesso contratto di cessione; la Corte nomofilattica ha precisato, tuttavia, che la prova che il credito azionato sia compreso tra quelli ceduti in blocco potrà essere fornita anche mediante elementi documentali diversi dal contratto da produrre successivamente alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale

Come noto, l'art. 41, in combinato disposto con l'art. 150 c.c.i.i. (art. 51 l.fall.) prevede che l'azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento, ora di liquidazione giudiziale del debitore e, conseguentemente, il creditore speciale potrà spendere il privilegio processuale riconosciutogli incamerando provvisoriamente le somme ricavate in sede di esecuzione individuale, rimettendo alla sede concorsuale la definitiva assegnazione in suo favore. Al riguardo la Corte di legittimità ha previsto che il creditore fondiario per ottenere l'attribuzione provvisoria delle somme ricavate dalla vendita esecutiva, dovrà – anche a prescindere dalla avvenuta costituzione del curatore nel processo esecutivo – documentare al giudice dell'esecuzione di avere proposto l'istanza di ammissione al passivo e di avere ottenuto un provvedimento favorevole dagli organi della procedura, anche se non definitivo. Al riguardo alcuni tribunali hanno previsto nell'ordinanza di vendita che il professionista delegato, prima di dare corso al versamento diretto in favore del creditore fondiario, verifichi l'inesistenza di una procedura fallimentare in capo all'esecutato; nel caso in cui ne sia accertata l'esistenza, il delegato provvederà al pagamento diretto in favore del creditore fondiario solo ove questi fornisca prova in ordine alla regolare insinuazione al passivo del fallimento e alla conseguente ammissione.

Inoltre, al fine di procedere già in sede esecutiva alla graduazione di eventuali crediti di massa maturati in sede concorsuale e antergati a quello fondiario, il curatore dovrà costituirsi nel processo esecutivo e documentare l'avvenuta emissione da parte degli organi della procedura di formali provvedimenti (idonei a divenire stabili ai sensi dell'art. 124 c.c.i.i. ovvero dell'art. 26 l. fall.) che direttamente o quanto meno indirettamente, ma inequivocabilmente dispongano la suddetta graduazione.

La distribuzione così operata dal giudice dell'esecuzione ha comunque carattere provvisorio e può stabilizzarsi solo all'esito degli accertamenti definitivi operati in sede concorsuale, legittimando in tal caso il curatore ad ottenere la restituzione delle somme eventualmente riscosse in eccedenza dal creditore fondiario.

Da ultimo la Corte di legittimità, a seguito di rinvio ex art. 363-bis c.p.c., ha precisato che il “privilegio processuale” riconosciuto al creditore fondiario ai sensi dell'art. 41, comma 2 del T.U.B. (d.lgs. n. 385/1993) si applica a tutte le procedure liquidatori previste dal c.c.i.i. e, quindi, vuoi nel caso in cui iniziata l'azione esecutiva sia pronunciata la sentenza di liquidazioni giudiziale, vuoi nel caso in cui il debitore esecutato acceda alla procedura concorsuale della liquidazione controllata di cui agli artt. 268 e segg. del medesimo c.c.i.i. (Cass. n. 22914/2024).

Sintetizzando: l'attuale art. 41, comma 1 TUB detta una disciplina speciale, di indubbio favore processuale per qualsivoglia espropriazione promossa dal creditore fondiario, con ciò derogando alla regola generale dell'art. 479 c.p.c. e anche, rispetto all'esecuzione contro il terzo proprietario, all'art. 603 c.p.c. Ne consegue che, ai sensi dell'eccezionale norma contenuta nell'art. 41, comma 1 TUB, il creditore fondiario è in ogni caso esonerato dall'obbligo della notificazione del titolo contrattuale esecutivo, sia quando l'espropriazione è rivolta nei confronti del debitore, sia in caso di esecuzione intrapresa nei confronti del terzo proprietario e, cioè, di un soggetto diverso dal debitore contrattuale (Cass. n. 27848/2022; v. anche Cass. n. 11191/2022: non occorre notificare il titolo esecutivo anche al terzo datore d'ipoteca, trovando piana applicazione l'art. 41, comma 1 TUB).