Non c’è abuso del diritto in caso di cessione di quote preceduta dalla loro rivalutazione

La vicenda processuale

Nell'ambito di una riorganizzazione tendente a concentrare la proprietà di Alfa S.r.l. nelle mani dei soci di maggioranza, consentendo, nel contempo, ai restanti soci di minoranza non più interessati a continuare l'attività imprenditoriale, di fuoriuscire definitivamente dalla compagine sociale della predetta società, sono state effettuati tali operazioni;

- i soci di maggioranza hanno costituito una nuova società denominata Alfa Holding S.r.l. con un capitale sociale di €. 10.000,00, sottoscritto solamente dai soci di maggioranza;

- i soci di minoranza, tra cui la ricorrente, dopo aver rivalutato il costo fiscale delle partecipazioni nella Alfa S.r.l. sulla base di una perizia giurata di stima, hanno ceduto la propria quota di partecipazione alla Alfa Holding S.r.l. al prezzo determinato in coerenza con la perizia;

- per pagare il prezzo di acquisto delle quote sociali la Alfa Holding S.r.l. ha chiesto un finanziamento alla stessa società operativa Alfa S.r.l., prestito subito estinto tramite le somme derivanti dalla distribuzione di dividendi a favore della Holding da parte della Alfa S.r.l.

Tale operazione è ritenuta elusiva dall'Ufficio, perché finalizzata esclusivamente a conseguire un indebito vantaggio fiscale (rinvenibile nel risparmio dell'imposta derivante dalla rivalutazione delle quote societarie, evitando così la tassazione dei dividendi ai sensi dell'art. 47 del TUIR).

Come si vedrà di seguito, i giudici friulani hanno respinto le eccezioni erariali, sancendo, tra l'altro che trasferimento del controllo in capo a una holding non può essere considerata un'operazione elusiva.

Brevi cenni all'abuso del diritto

La normativa sull'abuso del diritto è contenuta nell'articolo 10-bis dello Statuto del Contribuente (L. 212/2000), secondo il quale configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti.

È stato osservato che per l'esistenza dell'abuso occorrono tre presupposti:

• l'assenza di sostanza economica delle operazioni effettuate;
• la realizzazione di un vantaggio fiscale indebito;
• la circostanza che il vantaggio è l'effetto essenziale dell'operazione (così Relazione al d.lgs. 5 agosto 2015, n. 128, pag. 6).

Pertanto, la norma in oggetto sembra restringere l'ambito applicativo della disposizione nel senso che, per far scattare la norma antielusiva, non è sufficiente un'operazione priva di valide ragioni economiche, ma occorre anche che l'indebito vantaggio sia lo scopo essenziale dell'operazione. In altri termini, l'indebito vantaggio fiscale, in assenza di sostanza economica, non determina necessariamente l'applicazione della norma sull'abuso.

Ciò sarebbe confermato dalla stessa Agenzia delle Entrate, secondo la quale, per constatare l'abuso del diritto, è necessario prioritariamente procedere alla verifica dell'esistenza del primo elemento costitutivo - l'indebito vantaggio fiscale - in assenza del quale l'analisi antiabusiva si deve intendere terminata. Diversamente, al riscontro della presenza di indebito vantaggio, si proseguirà nell'analisi della sussistenza degli ulteriori elementi costitutivi (assenza di sostanza economica e essenzialità del vantaggio indebito). Infine, solo qualora si dovesse riscontrare l'esistenza di tutti gli elementi, l'Amministrazione Finanziaria procederà all'analisi della fondatezza e della non marginalità delle ragioni extra fiscali (così la Risoluzione dell'Agenzia Entrate del 17 ottobre 2016, n. 93).

Pertanto, quando l'operazione non consente la realizzazione di alcun vantaggio fiscale indebito, non può essere considerata elusiva (così la Risposta di interpello dell'Agenzia Entrate del 30 ottobre 2019, n. 450).

E tale vantaggio indebito non può verificarsi quando si sfrutta una norma che permette di sostenere un'imposta sostitutiva per usufruirne, come si avrà modo di approfondire nel successivo paragrafo.

La cessione delle quote rivalutate e l'abuso del diritto

La rivalutazione delle partecipazioni societarie, al fine della loro cessione, viene considerata dall'Agenzia delle Entrate come abusiva, in quanto l'operazione sarebbe finalizzate esclusivamente al conseguimento di un risparmio d'imposta, ottenuto con il pagamento dell'imposta sostitutiva sulla rivalutazione delle partecipazioni, eludendo così il pagamento delle imposte sui dividendi, generalmente più alta (attualmente 18% contro il 26%).

Il Legislatore, invero, con la previsione a favore dei contribuenti di procedere con la rivalutazione delle partecipazioni, previo pagamento di un'imposta sostitutiva, ha semplicemente preferito assicurarsi l'incasso, certo e immediato, di un'imposta sostitutiva, rispetto all'incasso (non certo nella sua esistenza) possibile e futuro di un'imposta più elevata.

Pertanto, la rivalutazione delle partecipazioni disciplinata dall'art. 5, l. n. 448/2001 e successive modificazioni ha comportato dei vantaggi (legittimi), sia per i contribuenti, sia per lo stesso Erario.

Si consideri peraltro il fatto che proprio l'Agenzia delle Entrate, in alcuni documenti di prassi, ha messo in evidenza come non possa essere affatto considerata abusiva la rivalutazione delle partecipazioni effettuata in prossimità della cessione delle medesime. Si tratta di un legittimo risparmio d'imposta che si pone perfettamente in linea con la ratio di quanto previsto dagli artt. 5 e 7 l. n. 448/2001.

Infatti, è stato chiarito che: “… la rappresentata cessione … della totalità delle partecipazioni della società istante (rimasta titolare dell'azienda relativa al solo ramo operativo) da parte del socio-società e dei soci-persone fisiche non imprenditori, non integra alcun "indebito risparmio d'imposta"; ciò comporterà in capo alla prima, il realizzo di una plusvalenza esente ai sensi dell'art. 87 del TUIR (ricorrendone i presupposti di legge) e, in capo ai secondi, un capital gain da partecipazione qualificata (essendo le partecipazioni al capitale sociale in esame di entrambi i soci superiori al 25%) exartt. 67, comma 1, lettera c), e 68 del TUIR, che sarà, di fatto, "azzerato" a seguito della prospettata adesione alla rivalutazione delle partecipazioni da essi detenute” (così la Risoluzione 25 luglio 2017 n. 97/E).

In altro documento erariale (nella Risoluzione 17 ottobre 2016 n. 93/E), è stato sostenuto che non può affatto essere equiparato a una fattispecie di abuso del diritto un mero risparmio d'imposta per il quale il contribuente decide di optare (“L'eventuale cessione degli immobili, effettuata dai soci in un momento successivo all'avvenuta assegnazione, è una facoltà che il Legislatore non ha inteso vietare, con la conseguenza che, ad avviso della scrivente, il legittimo risparmio di imposta che deriva dall'operazione non è sindacabile ai sensi dell'articolo 10-bis della legge n. 212 del 27 luglio 2000”)

In senso analogo il Comitato Consultivo per le norme antielusive (con il parere del 20 ottobre 2003 n. 16), il quale, ha qualificato come non elusive le seguenti operazioni: rivalutazione delle partecipazioni sociali detenute nella società scindenda; scissione parziale e proporzionale, mediante attribuzione del patrimonio immobiliare alla costituenda società; concessione in locazione, alla scissa, degli immobili; cessione del pacchetto azionario della scissa alla beneficiaria.

Anche la Direzione Regionale del Veneto, in una risposta ad interpello inedita, ha sancito che, relativamente ad un'operazione di passaggio generazionale,  pur osservando che la cessione avviene a favore di holding familiari in cui i soci cedenti (padri) hanno una quota di partecipazione (il restante capitale sociale è detenuto dai figli) e che la dismissione della partecipazione ha un effetto analogo a quello del recesso dalla società ceduta, “nella specifica operazione prospettata (che rappresenta un "segmento" di una generale riorganizzazione societaria del gruppo), in una prospettiva contestuale orientata a comprendere l'effetto complessivo dei comportamenti dei soggetti coinvolti, sussistano elementi di "sostanza economica"… Nella fattispecie qui considerata, la "sostanza economica" è ravvisabile nel complessivo "disegno" di riorganizzazione del gruppo societario, con la successione della "seconda generazione" nel controllo dello stesso”.

Tali principi sono coerenti con quanto espressamente stabilito dal quarto comma dell'art. 10 bis, l. n. 212/2000.

Dispone per l'appunto il citato comma quarto: “Resta ferma la libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali diversi offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale”.

Pertanto, la mera opzione del contribuente per un regime fiscale meno oneroso, e al contempo previsto dal nostro ordinamento giuridico, non può costituire elemento da cui desumere l'esistenza di una fattispecie di abuso del diritto.

Anche la giurisprudenza di secondo grado ha sancito che non può essere considerata alla stregua di una scelta elusiva la mera opzione dei contribuenti di avvalersi della rivalutazione delle partecipazioni prevista dalla Legge n. 448/2001.

Ad esempio, la Commissione Tributaria Regionale del Veneto ha sancito che: “… la rivalutazione delle quote è prevista dall'art. 5 della L. n. 448 del 2001 ed è il risultato di una scelta del legislatore che ha preferito incassare una imposta sostitutiva ridotta (4%), ma certa e "subito", rispetto all'incasso solo possibile e futuro di una imposta più elevata. I contribuenti si sono avvalsi della L. n. 448 del 2001, ma questo non consente di affermare che la loro scelta sia fiscalmente elusiva” (cfr. sentenza 22 novembre 2018 n. 1326).

La stessa Commissione Regionale ha stabilito che: “L'obiettivo ricercato dai ricorrenti appare, a giudizio della Commissione, del tutto legittimo e ad esso non può negarsi un valore economico ed organizzativo … a giudizio del Collegio, l'ottenimento di un passaggio generazionale all'interno delle due famiglie, con una contestuale riunificazione in capo ad una holding di partecipazione di differenti realtà industriali, costituisce di per sé una valida ragione economica. Per quanto concerne il processo posto in essere e contestato dall'Amministrazione, la Commissione ritiene che l'utilizzo della rivalutazione delle partecipazioni ai sensi dell'art. 5 l. n. 448/2001, non può certo essere considerata una operazione di per sé elusiva se finalizzata al perseguimento di una valida ragione economica; inoltre la possibilità di operare una cessione di partecipazioni, invece che una vendita, rientra pienamente nelle legittime opzioni che la legislazione prevede; non appare infatti, in presenza di una valida ragione economica, legittimo vincolare il comportamento del contribuente alla sola scelta del conferimento della società preceduto dalla distribuzione di utili pregressi» (cfr.  Cass., 12 luglio 2018 n. 847).

Inoltre, sempre i giudici di secondo grado del Veneto hanno sancito che : “Dalla lettura degli atti e della documentazione prodotta in giudizio si evince che nel presente caso sono effettivamente esistenti delle ragioni organizzative che hanno motivato il complesso delle operazioni poste in essere, costituite dalla concentrazione sulla società L. Srl di funzioni in grado di consentire alla G. SpA di concentrarsi sul “core business”, quali quelle finanziarie o di supporto per servizi di tipo gestionale o amministrativo … la Commissione ritiene che … l'Ufficio si sia completamente sottratto dalla verifica ed eventuale confutazione delle ragioni organizzative ed economiche dichiarate dalla società negli atti e che sono state richiamate dagli stessi primi giudici; tale circostanza non è di poco conto in quanto è la stessa normativa richiamata … che prevede la non sussistenza dell'elusione di imposta in presenza di valide ragioni economiche ed organizzative” (cfr. Cass., 13 dicembre 2019 n. 1325).

La liceità del risparmio fiscale derivante dalla previa rivalutazione del costo fiscale della partecipazione è stata espressamente confermata anche nel particolare caso in cui l'accordo di compravendita delle partecipazioni preveda che il pagamento del corrispettivo, da parte dell'acquirente, avvenga mediante impiego dei flussi di dividendi generati dalla società partecipata e nel limite della loro effettiva formazione (cfr. Risposta interpello Agenzia Entrate 25 marzo 2022 n. 156).

Anche la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto lecito il pagamento del prezzo di acquisto con la distribuzione dei dividendi da parte dello stesso target. Ad esempio, ciò può avvenire qualora la finalità dell'operazione è quella di "concentramento" della partecipazione rivalutata in capo ad una società controllata, per con l'obiettivo di cederla a terzi (cfr. ordinanza Cass., 6 novembre  2020, n. 24839).

La pronuncia della CGT

Con sentenza del 13 gennaio 2025, n. 19/1/25, la Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado del Friuli-Venezia Giulia ha escluso che la scelta del contribuente di rivalutare le partecipazioni societarie in prossimità della loro cessione ad una holding dallo stesso partecipata possa integrare la fattispecie di abuso del diritto.

Pertanto, è stata dichiarata illegittima la tesi dell'Agenzia delle Entrate, secondo la quale  l'operazione sarebbe stata elusiva in quanto avrebbe  avuto  come unico scopo quello di consentire al contribuente un notevole  risparmio d'imposta, nell'intento di fargli pervenire, quale socio persona fisica, mediante il filtro della holding di partecipazione, la liquidità generata dalla società operativa, non quale dividendo, ma come plusvalenza, e quindi con un prelievo fiscale inferiore rispetto a quello previsto per il caso di distribuzione di utili.

Il vantaggio fiscale eccepito dall'Agenzia delle Entrate si misurerebbe per differenza fra l'imposta assolta a titolo di imposta sostitutiva delle azioni cedute e l'imposta cui le stesse sarebbero state assoggettate ove le somme incassate fossero state qualificate come utili di partecipazione.

Secondo i giudici friulani, invece, si deve esclude che nella fattispecie in esame si rinvengano i connotati della manipolazione ed alterazione funzionale degli strumenti giuridici utilizzati, dal momento che le valide ragioni extrafiscali alla base dell'operazione di riorganizzazione societaria sono state individuate nei seguenti fattori: 1) situazione di conflitto tra i soci; 2) modifica della compagine societaria; 3) mutamento della governance con le dimissioni da consigliere del contribuente e la formazione di un nuovo Consiglio di Amministrazione; 4) trasferimento del controllo in capo a una holding.

Con l'ordinanza del 16 settembre 2021, n. 25131, la Corte di cassazione ha sancito che un'operazione di riorganizzazione societaria, finalizzata ad attuare un passaggio generazionale, non può essere considerata abusiva del diritto tributario.

Tale pronuncia è importante in quanto permette di superare la tesi dell'Amministrazione finanziaria, secondo la quale sarebbe elusiva/abusiva l'operazione nella quale i soci cedenti mantengano comunque una quota, anche se non di controllo, nella holding (cfr. il principio di diritto n. 20/2019).

In particolare, i giudici di legittimità hanno riconosciuto la sussistenza di valide ragioni economiche, individuate nell'esigenza di regolamentare, attraverso una più razionale e confacente riorganizzazione dell'assetto societario, la liquidazione delle quote sociali dei soci che non fossero più interessati alle sorti del gruppo.

Inoltre, non viene accattata la tesi erariale secondo la quale i cedenti avrebbero dovuto effettuare un'operazione di conferimento delle quote al posto della cessione a titolo oneroso delle stesse.

Secondo i giudici di legittimità, infatti, sussisterebbero nel caso esaminato le condizioni per le quali, in conseguenza della situazione familiare dei tre fratelli soci (tutti coniugati con figli) emerge la convenienza, se non la necessità, di rendere agevole la eventuale liquidazione dei soci non intenzionati, nel tempo, a condividere le vicende aziendali. In questa situazione, la scelta tra due opzioni, cessione o conferimento, comporta risultati radicalmente diversi: nel caso di cessione, il vantare un credito nei confronti della società consente al socio, in caso di liquidazione, di entrare nel possesso di somme liquide senza necessariamente perdere il controllo della proprietà, mentre il conferimento obbliga, in caso di liquidazione del socio, alla cessione della partecipazione con conseguente modifica delle percentuali di proprietà sociale.

Tra l'altro, viene affermato che, a seguito del pagamento delle imposte sostitutive per procedere alla rivalutazione, non può configurare un indebito risparmio di imposta, dal momento che la cessione delle quote sociali, previa rivalutazione delle partecipazioni, si pone in linea con gli artt. 5 e 7 della Legge n. 448/2001 che ha introdotto come è noto, l'imposta sostitutiva che originariamente doveva qualificarsi come una forma di prelievo di carattere "straordinario" ma, nel corso del tempo, con la sistematica riapertura su base annuale dei termini per la rivalutazione, è divenuta uno strumento che consente allo Stato di incassare in via anticipata l'imposta.

Per questo motivo, secondo la Suprema Corte, come per altro già sostenuto dagli stessi giudici di legittimità in altre occasioni (cfr. Ordinanza del 17 marzo 2020, n. 7359, confermata anche da quella del 6 novembre 2020, n. 24839), le operazioni di cessione di partecipazioni rivalutate a società legate da rapporti di commistione con i cedenti, in presenza di apprezzabile sostanza economica e in relazione al fatto che la rivalutazione delle partecipazioni è avvenuta in forza di specifiche disposizioni di legge aventi finalità agevolative, non possono essere considerate elusive.  

Come sostenuto da altri giudici di merito, relativamente ad un'operazione di family buy out , un predefinito programma successorio può giustificare la liceità della riorganizzazione (cfr. Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado delle Marche del 12 novembre 2024,n. 998).

Considerazioni conclusive

A questo punto, è necessario ricordare che l'art. 1 comma 30, l. 30 dicembre 2024 n. 207 (legge di bilancio 2025) ha reso permanente l'agevolazione fiscale disciplinata dall'art. 5 l. 28 dicembre 2001 n. 448 che riguarda le partecipazioni (quotate e non quotate) posseduti da parte dei soggetti non imprenditori.

Infatti, per le quote e le azioni possedute al 1° gennaio di ciascun anno, ora è consentito a persone fisiche, società semplici, enti non commerciali e soggetti non residenti privi di stabile organizzazione in Italia di rivalutare il costo o valore di acquisto, rilevante ai fini delle plusvalenze imponibili ex art. 67 comma 1 lett. c) e c-bis) del TUIR, attraverso il versamento dell'imposta sostitutiva del 18% entro il 30 novembre del medesimo anno.

Prima di questa modifica, l'agevolazione aveva subito numerose proroghe, con continui innalzamenti di aliquote dell'imposta sostitutiva.

Pertanto, tenuto conto che ora la norma è divenuta sistematica, si potrebbe sostenere che a maggiore ragione tali operazioni, non godendo un'agevolazione temporaneamente concessa dal legislatore, non possano essere ritenute abusive del diritto, rimanendo nell'ambito della libera scelta del contribuente “tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale”.

Infine, va ricordato l'atto di indirizzo del MEF del 27 febbraio in materia di abuso del diritto, al quale dovranno attenersi i documenti di prassi dell'Agenzia delle Entrate.

Dal documento emerge che, per la contestazione dell'abuso del diritto, si deve verificare in primis se il vantaggio sia indebito; in assenza di indebito beneficio fiscale l'analisi antiabuso deve intendersi terminata per la non configurabilità del primo requisito costitutivo dell'elusione. 

Si deve evidenziare il passaggio dell'atto in cui si dà riscontro della legittimità della rivalutazione delle partecipazioni mediante pagamento di imposta sostitutiva e successiva cessione delle stesse, con relativa riduzione/azzeramento di plusvalenza imponibile, non solo a soggetti terzi e indipendenti rispetto al cedente, ma anche in ipotesi di cessione delle partecipazioni a favore di altri soci (c.d. recesso atipico), fermo restando il limite delle operazioni meramente circolari.