Revoca dell’aggiudicazione e responsabilità precontrattuale

La vicenda in esame riguarda l'impugnazione della revoca in autotutela dell'aggiudicazione di un contratto, disposta da un'amministrazione comunale quindici anni prima, in esito ad una procedura di gara. La società ricorrente lamentava la carenza di motivazione e, con ricorso per motivi aggiunti, censurava l'omessa informazione della indisponibilità, per intervenuta cessione disposta dal Comune, delle aree ove realizzare le opere oggetto dell'appalto, quale una condotta contraria a buona fede (art. 1337 c.c.) e violativa degli obblighi informativi (art. 1338 c.c.). La ricorrente domandava il risarcimento dei danni in forma specifica, con permanenza nell'aggiudicazione, o, in via subordinata, per equivalente, con la condanna della stazione appaltante al pagamento dei costi sostenuti da determinarsi come da perizia allegata e, in via ulteriormente subordinata, il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale, nonché, in ogni caso, la liquidazione dell'indennizzo ex art. 2 bis, commi 1 e 1 bis, della L. n. 241/90 e dell'indennizzo ex art. 21-quinquies della medesima L. n. 241/90.  Il Comune chiedeva il rigetto della domanda e sosteneva l'insussistenza della responsabilità precontrattuale, assumendo che la questione non rientrasse nella giurisdizione del G.A. 

Il Collegio (Tar Campania, 4 gennaio 2025, n. 1) ha ritenuto che la motivazione della revoca contenesse le ragioni di opportunità per fatti sopravvenuti ostativi alla realizzabilità dell'intervento aggiudicato per come originariamente concepito, precisando che, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, l'esercizio del potere di revoca della S.A. esige, ai fini della sua legittimità, solo una valutazione di opportunità (Cons. Stato, Sez. III, 29/11/2016, n.5026). Nel caso di specie, infatti, rilevano le sopravvenienze, rispetto all'aggiudicazione, che ne hanno compromesso la realizzazione nei termini previsti, idonee a fondare l'esercizio del ius poenitendi della S.A.: alla  S.A è riconosciuta ampia discrezionalità di revocare gli atti di gara, ivi inclusa l'aggiudicazione in presenza di un interesse pubblico del quale si è dato atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, sulla scorta dei principi generali di cui all'art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, che sono fondati nei principi costituzionali di cui all'art. 97 Cost., che ispirano l'azione amministrativa. (Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2022, n. 833). L'esercizio del potere di revoca non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore, ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale dell'amministrazione.

Invero, il Collegio, in linea con la giurisprudenza amministrativa richiamata, ha ritenuto che la legittimità della revoca dell'aggiudicazione e, quindi, l'esclusione della responsabilità extracontrattuale della S.A. (e del diritto al risarcimento in forma specifica o per equivalente), non ostacola il riconoscimento della responsabilità precontrattuale, se la condotta dell'amministrazione, anche in presenza di atti legittimi, sia contraria ai principi di buona fede e correttezza e  lesiva della libertà di autodeterminarsi nei rapporti negoziali (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2018).

In proposito il Collegio, dopo aver affermato la propria giurisdizione in materia, nel caso di specie non ha ritenuto sussistente la responsabilità precontrattuale del Comune, ossia la ricorrenza dei presupposti della culpa in contrahendo della S.A. In realtà, la stigmatizzata (e non contestata) omissione informativa sulla cessione delle aree non assume, ad avviso del Collegio, rilevanza decisiva, non costituendo ragione idonea e sufficiente per ledere l'affidamento riposto dalla società aggiudicataria nella stipula del contratto; il silenzio del comune non ha concorso alla formazione né alla consolidazione di alcun legittimo e incolpevole affidamento, già impedito o compromesso, a monte, dall'esito delle verifiche tecniche svolte all'indomani dell'aggiudicazione, ovvero dalla percezione delle criticità realizzative e delle negative ricadute sul perfezionamento del contratto di appalto. La conoscenza, maturata dalla società ricorrente meno di due mesi dopo l'aggiudicazione, della impraticabilità dell'intervento, per ragioni sino a quel momento ignote alla stessa S.A., esclude che il silenzio del Comune sia un fatto (autonomamente) causativo della lesione dell'affidamento ragionevolmente risposto dalla società, già pregiudicato, in radice, dalla acquisita consapevolezza, nell'immediatezza della aggiudicazione, dell'irrealizzabilità dell'intervento per come era previsto. Le criticità emerse a ridosso dell'aggiudicazione costituiscono un elemento sopravvenuto, che ha inficiato la formazione di un “ragionevole” affidamento sulla conclusione del contratto o, quanto meno, ne ha impedito il “consolidamento”. Infatti, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, la responsabilità precontrattuale della P.A. postula non solo la violazione del dovere di buona fede e di correttezza della S.A. ma anche il ragionevole e incolpevole affidamento sulla conclusione del contratto (Cons. Stato, Sez. V, 28/11/2023, n. 10221). Né sussistono i presupposti per la condotta del Comune “scorretta” o “in mala fede”, in ragione della interlocuzione, menzionata dalla ricorrente nei motivi aggiunti, intrattenuta con il Comune, che testimonia concreti tentativi per superare la criticità emerse.

Successivamente, il Collegio ha ritenuto fondata la domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies della l. n. 241/1990 per i pregiudizi arrecati dalla legittima revoca dell'aggiudicazione; la quantificazione deve essere rapportata al cd. danno emergente, cioè alle sole spese inutilmente sostenute per partecipare alla gara e diversamente “calibrata” in ragione della eventuale conoscenza o conoscibilità, della ricorrente, della contrarietà del provvedimento revocato all'interesse pubblico e dell'eventuale suo concorso, o di altri soggetti, all'erronea valutazione della compatibilità dell'atto con l'interesse pubblico.

Pertanto, il Collegio ai fini dell'art. 34, comma 3, c.p.a. ha fissato il termine di giorni 90 (novanta) dalla comunicazione e/o notificazione della sentenza per la valutazione del danno emergente da parte del Comune in contraddittorio con la ricorrente, mediante l'esame della perizia di parte prodotta in giudizio, e per proporre un congruo indennizzo commisurato alle spese per i costi di partecipazione alla gara e fino al momento della revoca. A tal fine il Collegio ha indicato i criteri per la quantificazione delle voci di costo indicate in perizia.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha accolto il ricorso limitatamente alla domanda di riconoscimento dell'indennità di cui all'art. 21 quinquies della l. n. 241/1990 e ha respinto tutte le altre domande.