Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 64 bis - Piano di ristrutturazione soggetto a omologazione 1

Presupposti soggettivi e oggettivi

Il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione può essere utilizzato dall'imprenditore commerciale «che non dimostra il possesso congiunto dei requisiti di cui all'art. 2, comma 1, lettera d)», e quindi che non rientri tra i titolari di impresa minore, come definito dalle soglie indicate nella suddetta norma.

Conseguentemente, l'istituto è destinato agli imprenditori soggetti alla liquidazione giudiziale (art. 121 c.c.i.i.), e che possono chiedere di essere ammessi alla procedura di concordato preventivo, come peraltro è confermato anche dalla possibilità di convertire il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione nel concordato preventivo stesso, secondo la previsione di cui all'art. 64-quater.

Dal punto di vista oggettivo, invece, il presupposto per l'ammissione al piano è rappresentato dallo «stato di crisi o di insolvenza», secondo quindi la definizioni che viene data dall'art. 2, comma 1, lettera a), e che qualifica: i) lo stato di crisi come la situazione lo stato del debitore che rende probabile l'insolvenza e che si manifesta con l'inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi (definizione, questa, modificata dall'art. 1, comma 1, d.lgs. n. 83/2022, proprio al fine di adeguare tale definizione agli istituti della direttiva n. 2019/1023); ii) l insolvenza come lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Procedimento

Il procedimento prevede, come per il concordato preventivo, una fase di ammissione, una fase di approvazione ed una fase di omologazione.

In particolare, la domanda di accesso alla procedura è presentata nelle forme dell'art. 40 c.c.i.i., e quindi secondo lo schema del c.d. procedimento unitario, anche, eventualmente, con le modalità di cui all'art. 44, comma 1, lettera a), e quindi con la «scissione» tra la presentazione della domanda e la presentazione del piano da omologare.

Alla domanda (ovvero al piano, ove depositato successivamente) devono essere allegati i documenti previsti dall'art. 39, commi 1 e 2, e quindi: le scritture contabili e fiscali obbligatorie; le dichiarazioni dei redditi concernenti i tre esercizi o anni precedenti ovvero l'intera esistenza dell'impresa o dell'attività economica o professionale, se questa ha avuto una minore durata; le dichiarazioni IRAP e le dichiarazioni annuali IVA relative ai medesimi periodi; i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi; una relazione sulla situazione economico-patrimoniale e finanziaria aggiornata; uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività; un'idonea certificazione sui debiti fiscali, contributivi e per premi assicurativi; l'elenco nominativo dei creditori e l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione nonché l'elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l'indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto; una relazione riepilogativa degli atti di straordinaria amministrazione di cui all'articolo 94, comma 2, compiuti nel quinquennio anteriore, anche in formato digitale.

Con il decreto «correttivo- ter » (d.lgs. n. 136/2024) è stato inserito, nel testo dell'articolo in commento, il comma 1-bis, che prevede la possibilità per il debitore, prima della presentazione della domanda di omologazione del piano, di proporre il pagamento parziale e dilazionato dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali, nonché dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie. La proposta è depositata presso gli uffici competente (individuati in base all'art. 88, commi 5, 6 e 7, c.c.i.i.) e l'eventuale adesione dei creditori deve intervenire entro 90 giorno dal deposito della proposta, con possibilità di proroga di 60 gg. nel caso in cui la proposta venga modificata. Trattasi, pertanto, di un sub-procedimento finalizzato a regolamentare il trattamento dei crediti fiscali e contributivi, per i quali, in ogni caso, non è prevista la possibilità del cram down, in caso di dissenso dei creditori pubblici, perché meccanismo «incompatibile - spiega la Relazione illustrativa - con uno strumento per la cui approvazione è richiesta l'unanimità delle classi» (Lamanna 2024, 255)

A tali documenti deve, naturalmente, accompagnarsi l'attestazione di un professionista indipendente, riguardante la veridicità dei dati aziendali, e la fattibilità del piano.

Il Tribunale procede all'apertura della procedura mediante decreto, attraverso il quale nomina il giudice delegato, nomina o conferma il commissario giudiziale, assegna il termine per consentire l'esercizio del voto da parte dei creditori e fissa un altro termine (perentorio) per il versamento, da parte del debitore, del 50% delle spese di procedura, ovvero la diversa minor somma, non inferiore al 20%, determinata dallo stesso Tribunale [art. 47, comma 2, lettere c) e d), c.c.i.i., richiamato dall'art. 64-bis, comma 4].

Le principali verifiche che, in questa sede, il Tribunale dovrà effettuare attengono, essenzialmente, alla «ritualità della proposta», ed alla verifica della «correttezza dei criteri di formazione delle classi».

Con riferimento al primo profilo, va osservato che, nel nuovo codice della crisi, la valutazione della ritualità della proposta è diventata la chiave di accesso anche alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, come si rileva dalla lett. b) del primo comma dell'art. 47, e al concordato semplificato (art. 25-sexies, comma 3).

Tale espressione era tradizionalmente utilizzata nella legge fallimentare dall'art. 125 per l'ammissione al concordato fallimentare, e pertanto, sul significato di essa, si può utilizzare la scarsa giurisprudenza e la prevalente dottrina in materia, che ritenevano per ritualità si deve intendere un controllo di pura legittimità e cioè un controllo volto a far emergere eventuali vizi del procedimento (Bozza 2022, 23; in giurisprudenza Cass. n. 24359/2013).

Per quel che riguarda, invece, il profilo della formazione delle classi, la valutazione che il Tribunale dovrà fare riguarderà essenzialmente l'omogeneità di posizioni giuridiche ed economiche dei creditori inseriti in ciascuna classe, al fine di verificarne la tendenziale posizione unitaria.

Effetti dell'ammissione

A seguito dell'apertura della procedura, l'imprenditore ammesso conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa, sia pure sotto il controllo del commissario giudiziale.

Trattasi di una tipologia di gestione «controllata», analoga a quella prevista dall'art. 21 durante la pendenza delle trattative nella procedura di composizione negoziata della crisi.

L'imprenditore può quindi compiere sia gli atti di ordinaria amministrazione che quelli di straordinaria amministrazione, fermo restando che, per questi ultimi (nonché per l'esecuzione di pagamenti che non sono coerenti con il piano di ristrutturazione proposto), il commissario giudiziale deve essere preventivamente informato, e potrà segnalare all'imprenditore ed all'organo di controllo il proprio eventuale dissenso, o perché trattasi di atto che potrebbe arrecare pregiudizio ai creditori, o perché atto non coerente rispetto al piano.

Nel caso in cui, nonostante la segnalazione, l'atto di straordinaria amministrazione fosse comunque compiuto, lo stesso rimane comunque efficace nei confronti dei terzi (in quanto, per l'appunto, non necessitante di autorizzazione), ma il commissario giudiziale dovrà informare il Tribunale, ai fini dell'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 106 c.c.i.i., e cioè l'eventuale revoca dell'ammissione nell'ipotesi di compimenti di atti in frode ai creditori.

Per quel che riguarda, invece, la posizione dei creditori, ferma restando la possibilità di applicazione di misure protettive (e quindi l'eventuale divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari), in base al richiamo operato dal comma 9 dell'art. 64-bis c.c.i.i. troveranno applicazione, tra gli altri, l'art. 94-bis (divieto per i creditori di rifiutare unilateralmente l'esecuzione dei contratti in corso di esecuzione), 95 (divieto di risoluzione dei contratti stipulati con la pubblica amministrazione), 97 (scioglimento o sospensione dei contratti pendenti non ancora eseguiti da entrambe le parti), 98 (prededuzione dei crediti sorti nel corso della procedura), 99 (autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili, funzionali all'esercizio dell'attività aziendale sino all'omologa), 101 (finanziamento prededucibili in esecuzione del piano) e 102 (finanziamenti prededucibili dei soci).

Come per il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, a seguito della presentazione della domanda di omologa del piano di ristrutturazione cessano di avere applicazione le norme civilistiche che impongono la riduzione del capitale per perdite fino alla omologazione (art. 89 c.c.i.i., richiamato anch'esso dal comma 9 della norma in commento). A decorrere dall'omologazione, invece, tornano a trovare applicazione gli obblighi di capitalizzazione.

Va osservato, peraltro (ma ciò accade anche per tutte le altre procedure in cui prosegue l'attività aziendale), che l'effetto esdebitatorio conseguente all'omologazione del piano non necessariamente può portare ad una riduzione delle perdite sufficiente a non determinare l'obbligo di ricapitalizzazione. Infatti, considerato che i mezzi prevalenti per pagare le perdite derivano necessariamente dai flussi di cassa attesi (che non possono essere iscritti nell'attivo dello stato patrimoniale), può accadere che le perdite (sia pure ridotte per effetto della falcidia) non si riducano, immediatamente dopo l'omologazione, ad un valore inferiore a quello previsto dall'art. 2447 c.c., con l'effetto che tutta la fattibilità della procedura ne risentirebbe gravemente poiché l'imprenditore-società di capitali finirebbe per rimanere in istato di liquidazione e quindi impossibilitato a procedere alla prosecuzione ordinaria dell'attività. Non può escludersi, quindi, che, per mantenere la continuità aziendale, debbano essere ugualmente previste nel piano operazioni di ricapitalizzazione anche mediante conversione in equity di crediti ovvero altre misure analoghe (Platania 2022, 8).

Approvazione del piano

L'approvazione del piano di ristrutturazione, ai fini dell'omologazione, presuppone innanzitutto il voto favorevole di tutte le classi.

In particolare, in ciascuna classe il voto è approvato se è raggiunta la maggioranza dei crediti ammessi al voto oppure, in mancanza, se hanno votato favorevolmente i due terzi dei crediti dei creditori votanti, purché abbiano votato i creditori titolari di almeno la metà del totale dei crediti della medesima classe.

Le modalità di voto sono analoghe a quelle del concordato preventivo, stante il richiamo agli artt. 107, 108, 109 (limitatamente ai commi 2, 4, 6 e 7), 110 e 111.

Viene quindi confermata, anche per questa procedura, l'abolizione dell'adunanza dei creditori, e l'espressione del voto tra una data iniziale ed una data finale, come previsto ora, per il concordato preventivo, dall'art. 47, comma 2, lett. c), richiamato dal comma 4 della disposizione in esame.

I creditori muniti di diritto di prelazione non votano se si prevede il loro soddisfacimento integrale in denaro, entro 180 giorni dall'omologazione, e purché la garanzia reale resti ferma fino alla liquidazione dei beni e dei diritti sui quali sussiste il privilegio [trenta giorni per i crediti di lavoro ex art. 2751-bis, n. 1),c.c.]

Problematica appare l'applicazione di tale norma, nell'ipotesi di previsione del soddisfacimento integrale dei crediti privilegiati e pignoratizi, ma oltre il termine di 180 giorni (o di trenta giorni per i crediti di lavoro). Sembrerebbe che i creditori prelatizi, ove pagati integralmente ma oltre i 180 giorni, siano ammessi al voto e votino per l'intero credito mentre, in caso di pagamento parziale per incapienza, anche entro i 180 giorni, i creditori prelatizi debbano essere inseriti in due diverse classi, una quale prelatizi per la parte che viene pagata ed una per la parte che non trova capienza quali chirografari, e possano esercitare il diritto di voto in entrambe (Bozza 2022, 29).

Giudizio di omologazione

Stante il richiamo degli artt. 110 e 48, commi 1, 2 e 3, in caso di approvazione del concordato, si aprirà il giudizio di omologazione, nel quale potranno essere proposte le eventuali opposizioni di creditori dissenzienti.

Il controllo che il tribunale dovrà fare in sede di omologazione appare alquanto limitato, dovendo esso limitarsi alla verifica dell'approvazione del piano da parte di tutte le classi. Viene invece espressamente escluso (comma 9) il richiamo all'art. 112 c.c.i.i., riguardante il giudizio di omologazione nel concordato preventivo, il che porta ad escludere l'ammissibilità di un controllo ex officio sulla fattibilità economica del piano, a meno che ciò non costituisca motivo di specifica opposizione da parte di uno o più creditori.

In ogni caso, se con l'opposizione si contesta la mancanza di convenienza del piano, il tribunale procederà comunque all'omologazione, quando dalla proposta il credito risulta comunque soddisfatto in misura non inferiore all'alternativa liquidatoria.

Nel caso di mancata approvazione del concordato, invece, l'art. 111 (richiamato sempre dal comma 7 dell'art. 64-bis) dispone che il giudice delegato (ovviamente informato dal commissario giudiziale degli esiti della votazione, ai sensi dell'art. 110) ne riferisce immediatamente al tribunale, che provvede a norma dell'articolo 49, comma 1. A questo punto, tuttavia, la normativa concede al debitore delle ulteriori chance, che possono consistere: i) nella richiesta, in ogni caso di omologazione, previa verifica del raggiungimento delle maggioranze richiesta (v. commento all'art. 64-ter); ii) nella richiesta di conversione del piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione in concordato preventivo (v. commento all'art. 64-quater).

Nulla si dice, invece, in merito all'esecuzione del piano, ma per la relativa disciplina soccorre il richiamo alla sezione VI del capo III del titolo IV, e quindi agli artt. da 112 a 120, con esclusione, tuttavia, degli artt. 112 e 114-bis, operato dal comma 9 della norma in commento.

Da ciò deriva, innanzitutto, che i creditori conservano impregiudicati i loro diritti nei confronti dei coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso, stante il richiamo anche all'art. 117 c.c.i.i.

In secondo luogo, deve rilevarsi che con il decreto «correttivo-ter» il comma 9 della norma in questione è stato modificato, eliminando l'inapplicabilità dell'art. 114 c.c.i.i. (che riguarda la nomina del liquidatore nel concordato liquidatorio), e prevedendo, invece, l'inapplicabilità dell'art. 114-bis c.c.i.i. (che riguarda la possibilità di nomina di un liquidatore nel caso di concordato in continuità con liquidazione parziale di beni o con cessione di azienda).

Sul punto, stante l'esclusione dell'applicabilità dell'art. 114 c.c.i.i., una parte della dottrina aveva escluso che il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione potesse avere natura puramente liquidatoria (BOZZA 2022, 6-7). La modifica del comma 9 e la sostituzione del richiamo all'art. 114 c.c.i.i. con il rinvio al nuovo art. 114-bis c.c.i.i., che considera le operazioni liquidatore nel concordato in continuità, porta allora a ritenere che il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione possa avere anche finalità esclusivamente liquidatorie (stante l'applicabilità dell'art. 114 c.c.i.i., relativo alla nomina del liquidatore), mentre, nel caso di piano di ristrutturazione omologato con continuità aziendale, non trovando applicazione l'art. 114-bis c.c.i.i., nel caso di piano che preveda la cessione parziale dei beni non si potrà procedere alla nomina di un liquidatore, ma sarà quindi lo stesso imprenditore a procedere autonomamente alle operazioni di liquidazione previste.

La sentenza del tribunale è impugnabile con reclamo in appello, e successivamente con ricorso per cassazione, ai sensi degli artt. 51, 52 e 53.

Il trasferimento di azienda in caso di omologa del piano

Con il decreto «correttivo-ter» è stato inserito, nella norma in esame, il comma 9-bis, allo scopo di agevolare la continuità aziendale indiretta in caso di cessione di azienda.

Le regole sono costruite sulla falsariga di quelle già dettate per l'analoga ipotesi di vendita prevista in caso di composizione negoziata della crisi (Lamanna 2024, 259). Chiarisce, sul punto, la Relazione illustrativa che «Come già previsto in altri strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, è disposto che il tribunale autorizzi tale trasferimento previa verifica della sua funzionalità rispetto alla continuità aziendale ed alla migliore soddisfazione dei creditori, dettando tutte le misure ritenute opportune al fine di tutelare le istanze delle altre parti eventualmente coinvolte. È fatto salvo il rispetto dell'art. 2112 c.c., sul mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda, ed è altresì stabilito, a garanzia della correttezza e trasparenza del trasferimento autorizzato, che il tribunale verifichi anche il rispetto dei principi di competitività nella scelta dell'acquirente effettuata dal debitore.