Bancarotta fraudolenta documentale “specifica” e “generale”

1. Il tema è quello della bancarotta fraudolenta documentale descritta nell'articolo 216, comma 1, n. 1, della l. fall. e riprodotta nell'articolo 322, comma 1, lett. b) del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza (CCII).

Non esiste una sola ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale.

Ne esistono due e possono anche concorrere, fermo restando che per il concorso di più reati di bancarotta è prevista, dall'articolo 219, comma 2, n. 1, l. fall. (art. 326, comma 2, lett. a), CCII), la disciplina delle circostanze aggravanti.

La prima (anche nella sequenza della disposizione incriminatrice) consiste nella sottrazione, distruzione o falsificazione, totale o parziale, dei libri o delle altre scritture contabili (tipologie documentali non prestabilite, ma individuate  dalla possibilità di consentire, se regolarmente tenute o conservate, l'esame della gestione) ed è detta “specifica” perché le condotte incriminate devono perseguire lo scopo (ed essere idonee a realizzarlo) di procurare al soggetto agente, o ad altri, un profitto ingiusto (animus lucrandi) oppure di arrecare pregiudizi ai creditori (animus nocendi).

La seconda ipotesi (da molti detta “generale”), preponderante nelle aule penali, consiste nell'avere tenuto i libri o le altre scritture contabili “in guisa” da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari dell'impresa.

Si tratta di fattispecie a dolo generico che può essere realizzata soltanto prima della dichiarazione di fallimento (oggi liquidazione).

Solo la prima ipotesi è, invero, prevista, dall'articolo 216, comma 2, l. fall. (articolo 322, comma 2, CCII) anche come bancarotta post-fallimentare (liquidazione), esclusa per ragioni di agevole percezione, la necessità che sia assistita dal dolo specifico di cui si è detto.

Come si vede, dunque, le due ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale sono nettamente diverse, sul piano della tipicità, l'una dall'altra così, come in concreto sono del tutto diverse quando si tratta di individuare, nel processo,  le prove della loro esistenza

2. Vediamo cosa è successo nel caso esaminato dalla Corte di cassazione.

La Corte d'appello, dopo avere ribadito le ragioni che il Tribunale aveva posto a sostegno dell'elemento oggettivo (identificato nella sottrazione - dispersione delle scritture contabili) della bancarotta fraudolenta documentale “specifica”, nell'affrontare il motivo con il quale l'appellante aveva criticato la sentenza di primo grado per la mancata indicazione degli elementi di prova del dolo specifico, erroneamente argomentato l'esistenza del dolo generico che - come si è detto - assiste la seconda ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale.

Il fatto contestato, d'altra parte, era inequivocabile: le scritture contabili erano scomparse. Sottratte, distrutte, occultate: non fa differenza.

Era inevitabile, pertanto, l'annullamento con rinvio della sentenza di merito.

3. Una parentesi: è interessante notare che il fatto tipico della bancarotta fraudolenta documentale “generale” è costituito dalla “tenuta” dei libri o delle scritture contabili, caratterizzata dai modi di cui si è detto.

Non, dunque, anche dall'“omessa tenuta”.

Di essa non vi è parola neppure nella bancarotta fraudolenta documentale “specifica”.

Dell'omessa tenuta si trova traccia soltanto nella norma incriminatrice della bancarotta semplice documentale, vale a dire nell'articolo 217, comma 2, l. fall. (articolo 323, comma 2, CCII), che nulla peraltro ha a che vedere con la fraudolenza e forse anche con il dolo (voci dottrinali autorevoli ritengono trattarsi di reato che ha natura “fondamentalmente” colposa).

Questa parentesi per dire che la giurisprudenza della V sezione, anche nella sentenza che si commenta, ascrive l'omessa tenuta al fatto della bancarotta fraudolenta documentale specifica; e deve essere, dunque, caratterizzata dal dolo specifico di cui si è detto.

Si tratta di un'opzione discutibile, quantomeno sul piano lessicale, non fosse altro perché le condotte della bancarotta fraudolenta documentale “specifica”, cioè sottrarre, distruggere, falsificare, presuppongono che libri e scritture siano stati istituiti e tenuti.

Identico intervento ortopedico, anch'esso discutibile sul piano lessicale, si sarebbe potuto fare con la seconda ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale.

Sia quel che sia, l'omessa, originaria e fraudolenta, tenuta di libri e scritture che non renda possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari  o che sia finalizzata ad arrecare pregiudizio ai creditori o a procurare vantaggi all'imprenditore o ad altri deve necessariamente essere punita a titolo di bancarotta fraudolenta documentale.

La clausola di riserva «fuori dei casi previsti nell'articolo precedente» contenuta nella norma incriminatrice della bancarotta semplice (art. 217, alinea comma 1, l. fall. e art. 323, alinea comma 1, CCII) segnala, invero, che fra i casi di bancarotta semplice e quelli di bancarotta fraudolenta non può darsi soluzione di continuità.

4. Chiusa la parentesi, per concludere tornando ad occuparci della sentenza, va osservato che la Corte di cassazione dedica puntuali considerazioni in tema di prova del dolo specifico (con particolare riguardo all'omessa tenuta della contabilità interna), in particolare dello scopo di recare danni ai creditori impedendo la ricostruzione dei fatti gestionali.

Può essere desunto – si afferma - dalla complessiva ricostruzione della vicenda e dalla circostanze del fatto che ne caratterizzano la fraudolenza “colorando di specificità l'elemento soggettivo”, che pertanto può essere ricostruito sull'attitudine del dato a evidenziare la finalizzazione del comportamento omissivo all'occultamento delle vicende gestionali e a tal fine ben può assumere rilievo anche il correlato dato della distrazione di beni che la sottrazione delle scritture contabili spesso tende ad occultare.