Contratto collettivo nazionale di lavoro e appalti pubblici

Nel caso di specie, riguardante l'affidamento in appalto della gestione di un asilo nido comunale, viene in applicazione l'art. 11 d.lgs. n. 36/2023. Il primo comma di detta disposizione, vertente sull'individuazione del CCNL pertinente all'appalto, si pone in sostanziale continuità con il previgente art. 30, comma 4, d.lgs. n. 50/2016; i commi successivi, invece, recano un significativo portato innovativo, imponendo alle stazioni appaltanti di indicare, sin dal bando di gara, il CCNL applicabile (comma 2) e, pur preservando il principio di libertà sindacale, onerando il concorrente di indicare già nell'offerta il diverso CCNL applicato (comma 3), senza attendere l'eventuale fase di verifica dell'anomalia dell'offerta presentata. Inoltre, a specifico presidio e tutela dei lavoratori impiegati nella commessa, il successivo comma 4 (nella formulazione vigente al momento dell'emanazione degli atti gravati nel caso di specie) prevedeva espressamente che «nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all'affidamento o all'aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l'operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest'ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all'articolo 110».

Orbene, il richiamato art. 11 d.lgs. n. 36/2023, in un'ottica di maggiore protezione dei lavoratori e al fine di scongiurare un allineamento al ribasso delle tutele loro erogate, impone all'operatore economico di rispettare in fase esecutiva il complesso delle condizioni contrattuali minime, di ordine economico e normativo, stabilite dal CCNL indicato dalla Stazione appaltante nella lex specialis, elevandole a vero e proprio requisito minimo dell'offerta, che dovrà pertanto essere formulata conformemente.

Da questa impostazione deriva che non può essere accolta la pretesa di parte ricorrente di sottrarre al vaglio di equivalenza imposto dalla legge il contratto collettivo di sua scelta, in quanto tale soluzione, peraltro priva di supporto normativo, non risulta coerente con le finalità di tutela sopra individuate e imposte dalla richiamata norma di rango primario, che anzi impongono una effettiva verifica e comparazione delle condizioni contrattuali - economiche e normative - proposte dall'operatore economico.

Questo approdo ermeneutico è confermato anche dalla lettera dell'art. 110 d.lgs. n. 36/2023, laddove (nuovamente nella versione vigente al momento dell'emanazione della gravata esclusione), per un verso, non consente al concorrente di giustificare l'erogazione di trattamenti salariali in violazione dei minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (comma 4), per altro verso, commina la sanzione espulsiva a carico dell'operatore economico la cui offerta sia risultata anormalmente bassa in quanto portante un costo del personale inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13 (comma 5).

Quindi, il combinato disposto dell'art. 11 e dell'art. 110 impone di considerare anche un trattamento economico inferiore a quello stabilito dal CCNL indicato dalla Stazione appaltante negli atti di gara quale legittima causa di esclusione del partecipante alla gara (vedasi il pertinente parere di precontenzioso ANAC n. 392/2024).

Non condurrebbe ad una diversa soluzione neppure l'applicazione delle disposizioni modificative dell'art. 11 del codice introdotte dal d.lgs. 31.12.2024, n. 209, poiché, in disparte la pur dirimente circostanza che le stesse non erano ancora vigenti al momento dell'esclusione dell'operatore economico nel caso di specie, la sopravvenuta metodologia di confronto tra i contratti collettivi “in conformità all'allegato I.01” introduce una presunzione di equivalenza che riguarda una diversa fattispecie, non pertinente al caso qui scrutinato.