Il ruolo del professionista (esperto, ausiliario, liquidatore) nel concordato semplificato

La procedura di concordato semplificato

Il concordato semplificato è una procedura volontaria, alternativa rispetto agli altri strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza disciplinati nel c.c.i.i., che può essere aperta soltanto su impulso del debitore, attuabile esclusivamente all'esito negativo della composizione negoziata ed in presenza della dichiarazione dell'esperto nella relazione finale che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede e che le soluzioni previste dall'art. 23, commi 1 e 2, lett. a) e b), c.c.i.i., non sono praticabili (secondo P.F. Censoni, Il concordato “semplificato”: un istituto enigmatico, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 22 febbraio 2022, il nuovo istituto si chiama impropriamente “concordato”, dal momento che «non si concorda nulla, né fra il debitore e i suoi creditori [anzi proprio la mancanza di un accordo con i creditori o con taluni di essi in sede di composizione negoziata è uno dei presupposti della nuova disciplina), né con il tribunale». Di diverso avviso S. Pacchi, Gli sbocchi della composizione negoziata e, in particolare, il concordato semplificato, sempre in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 17 gennaio 2023, a parere della quale la disciplina del concordato semplificato andrebbe letta congiuntamente a quella del percorso che l'ha preceduta, in maniera tale da comprendere «che un accordo (un “concordato”) vi è stato quando le parti hanno respinto gli “sbocchi idonei” legittimando così “l'entrata” di un “semplificato”»].

Il concordato semplificato costituisce uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza senza dubbio qualificabile come  procedura concorsuale, in quanto caratterizzato da una specifica regolamentazione della distribuzione delle risorse ai creditori, esteso – profilo soggettivo – a qualsiasi attività imprenditoriale, sia essa commerciale, che agricola, in presenza – profilo oggettivo – di stato di crisi [art. 2, comma 1, lett. a), c.c.i.i.] o d'insolvenza [art. 2, comma 1, lett. b)] o di condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza stessa (secondo la terminologia di cui all'art. 12, comma 1, c.c.i.i.) e, quindi, da una condizione che può variare dalla semplice probabilità di crisi (pre-crisi) sino allo stato d'insolvenza “reversibile”, ovvero la situazione in cui l'imprenditore, nel corso della composizione negoziata, risulta insolvente ma esistono concrete prospettive di risanamento (per un approfondimento, si rinvia a D. Fico, Probabilità di crisi (pre-crisi), probabilità d'insolvenza (crisi) e insolvenza nel Codice della crisi, in IUS Crisi d'impresa (ius.giuffrefl.it) - ilfallimentarista, 14 novembre 2022).

Il c.c.i.i. dedica a tale procedura soltanto due articoli – per la precisione: l'art. 25-sexies, rubricato «Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio» e l'art. 25-septies, intitolato «Disciplina della liquidazione del patrimonio» – chiaro sintomo, da un lato, della semplificazione della medesima; dall'altro, della natura liquidatoria della procedura concordataria (per S. Pacchi, Il concordato semplificato: un epilogo ragionevole della composizione negoziata, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 23 ottobre 2023, il piano può avere contenuto solo liquidatorio, il che non esclude, al pari di ogni concordato liquidatorio, la possibilità di una cessione unitaria dell'azienda o di un ramo della medesima, in luogo della vendita atomistica dei beni, al fine di un migliore soddisfacimento del ceto creditorio. In giurisprudenza, per la natura esclusivamente liquidatoria del concordato semplificato v., per tutti, App. Firenze, 6 febbraio 2025, in ilcaso.it; Trib. Genova, 1° agosto 2024, in DeJure).

La semplificazione procedimentale trova la sua ratio nel fatto che tale procedura è utilizzabile esclusivamente come sbocco della composizione negoziata, «dove un flusso di informazioni economico-patrimoniali e finanziarie sia intercorso tra le parti, le soluzioni negoziali stragiudiziali siano state presentate ed esplorate ma non abbiano condotto a una soluzione conservativa dell'impresa» (l'espressione è di S. Pacchi, Il concordato semplificato: un epilogo ragionevole della composizione negoziata, cit.).

La costruzione normativa della procedura in esame, con particolare riferimento alla mancanza del consenso dei creditori, lascia però aperta la porta  ad un possibile pericolo di abusi da parte del debitore che, in presenza di situazioni di insolvenza irreversibile, al fine di evitare l'apertura della liquidazione giudiziale, potrebbe ricorrere al concordato semplificato con possibile pregiudizio per i creditori (per C. Esposito, Il concordato semplificato, Milano, 2023, xvii, il rischio è che il concordato semplificato sia abusato quale “refugium peccatorum” rispetto a situazioni di insolvenza irreversibile, frutto della degenerazione della crisi non curata).

Al fine di evitare il verificarsi di situazioni di abuso nell'utilizzo del concordato semplificato, il legislatore ha quindi previsto il coinvolgimento di professionisti (esperto e ausiliario) con ruoli diversi a supporto del Tribunale, la cui figura – alla luce della mancanza assoluta della fase negoziale, che si realizza con l'incontro della volontà del debitore espressa nella proposta formulata e quella dei creditori espressa mediante il voto – riemerge in maniera prepotente attraverso la valutazione della fattibilità, giuridica ed economica e la convenienza rispetto alla liquidazione giudiziale (G. Bozza, Il ruolo del giudice nel concordato semplificato, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 11 gennaio 2023).

In tale ottica, è stato osservato che nel concordato semplificato sono ribaltati i ruoli dei protagonisti, al punto che la proposta del debitore non è sottoposta alle valutazioni del ceto creditorio, cui al contrario - per finalità tipica dell'istituto concordatario - dev'essere diretta, ma è rivolta direttamente al Tribunale.

In mancanza della votazione dei creditori, la fase dell'omologazione - a seguito della quale entra in gioco un terzo professionista (liquidatore) - assume un aspetto preminente nella procedura di concordato semplificato rispetto a quanto avviene nella procedura concordataria ordinaria, essendo questo il momento «in cui assicurare piena tutela alle ragioni ed agli interessi di tutti coloro che sono coinvolti nella definizione concordataria della crisi» (l'espressione è di G. D'Attorre, Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, in Fall., 2021, 1617); omologazione, è opportuno ricordare, avverso la quale i creditori (e qualunque altro interessato) possono presentare opposizione costituendosi entro il termine perentorio di dieci giorni prima dell'udienza fissata (art. 25-sexies, comma 4, c.c.i.i.).

Il ruolo dell'esperto

Il primo professionista coinvolto nel concordato semplificato è l'esperto la cui nomina, come noto, non è giudiziale, ma demandata ad una commissione costituita presso la competente Camera di Commercio in sede di apertura della composizione negoziata (art. 13, comma 6, c.c.i.i.).

Ai sensi dell'art. 25-sexies, comma 1, c.c.i.i., l'esperto è chiamato a dichiarare nella relazione finale che le trattative durante la composizione negoziata si siano svolte secondo regole di buona fede e correttezza. Tale relazione rappresenta il primo documento sul quale il Tribunale si dovrà soffermare nella valutazione della ritualità della proposta, che consiste in un controllo di mera legittimità formale, per sua natura diretto a far emergere eventuali vizi procedimentali, senza alcuna verifica di merito prevista, al contrario, con riferimento al giudizio di omologazione [sul punto, G. Bozza, Il concordato semplificato, in S. Ambrosini (a cura di), Crisi e insolvenza nel nuovo Codice, Bologna, 2022, 377. Per F. Lamanna, Il concordato semplificato: incentivo per la composizione negoziata o arma “sleale” e “letale”?, in IUS Crisi d'impresa (ius.giuffrefl.it) - ilfallimentarista , 27 aprile 2022, nella valutazione della ritualità della proposta, a titolo esemplificativo, può rientrare, a rigore, il controllo sul se l'esperto abbia formulato il proprio parere sulla correttezza e buona fede tenute dal debitore nel corso delle trattative; non, al contrario, un sindacato sulla veridicità o attendibilità nel merito di tale parere (sindacato che, del resto, anche se in via interpretativa potesse considerarsi possibile o plausibile, potrebbe compiersi al più “allo stato degli atti”, ossia senza alcuna concreta possibilità di esperire un'istruttoria ad hoc in una sede di preliminare ammissione, il che lo renderebbe puramente formale, senza alcuna effettiva possibilità per il Tribunale di confutare le considerazioni svolte dall'esperto relativamente ad una fase anteriore delle trattative in cui è stato di norma assente, senza poter svolgere alcuna sorveglianza). Di diverso avviso G. Fichera, Sul nuovo concordato semplificato: ovvero tutto il potere ai giudici, in dirittodellacrisi.it, 11 novembre 2021, a parere del quale il Tribunale comunque potrà vagliare, già in questa fase prodromica, sia che la proposta rispetti le cause legittime di prelazione, sia la fattibilità del piano di liquidazione: “Sarebbe infatti del tutto inutile nominare l'ausiliario e fissare l'udienza di omologa, quando la proposta del debitore non ha alcuna possibilità di ottenere un giudizio favorevole al termine della relativa fase di omologazione”. Per Trib. Monza 17 aprile 2023, in dirittodellacrisi.it, il Tribunale è tenuto alla verifica non soltanto della formale sussistenza delle attestazioni nella relazione dell'esperto ex art. 17 c.c.i.i., ma anche dell'attendibilità e ragionevolezza di tali attestazioni, ritenendo la proposta irrituale qualora esse siano prive di motivazione ovvero corredate da motivazioni che non trovino riscontro nella documentazione in atti].

In particolare, il requisito della buona fede postula «che vi stata una effettiva e completa interlocuzione con i creditori interessati dal piano di risanamento (non tutti necessariamente, fermo restando che quelli non coinvolti devono ricevere regolare soddisfazione)» e, pertanto, che i creditori abbiano ricevuto informazioni esaustive ed aggiornate sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa, nonché sulle misure per il risanamento proposte, e che abbiano potuto esprimersi sulle stesse. Inoltre, comporta che le trattative si siano sviluppate con la sottoposizione ai creditori di una (o più) proposte con le forme previste dall'art. 23, comma 1, c.c.i.i.; infine, implica che sia stata «fornita ai creditori una comparazione del soddisfacimento loro assicurato dalle predette soluzioni con quello che potrebbero ottenere dalla liquidazione giudiziale» (così Trib. Firenze 31 agosto 2022, in DeJure, secondo cui «l'esigenza di regolarità e correttezza delle trattative è correlata all'assenza nella procedura di concordato semplificato della fase della votazione dei creditori: il legislatore ha ritenuto giustificata tale semplificazione procedurale in considerazione della precedente partecipazione dei medesimi creditori alle trattative condotte secondo correttezza e buona fede durante la composizione negoziata». Sul tema, v. anche Trib. Avellino 3 ottobre 2023, in DeJure).

Si discute se la dichiarazione dell'esperto sia da considerarsi vincolante e, in particolare, se in presenza di una dichiarazione negativa il Tribunale possa comunque provvedere alla nomina dell'ausiliario e alla fissazione dell'udienza di omologazione.

A parere di chi scrive la dichiarazione dell'esperto non ha alcun carattere vincolante, atteso che, comunque, il giudizio finale spetta sempre al Tribunale.

Ove così non fosse, l'accesso al concordato semplificato dipenderebbe esclusivamente dal giudizio (positivo) dell'esperto; con la conseguenza che, in caso di dichiarazione negativa circa la correttezza e buona fede nello svolgimento delle trattative, il debitore, per scongiurare l'apertura della liquidazione giudiziale, avrebbe quale unica alternativa il ricorso, sussistendone i presupposti, alla procedura di concordato preventivo con conseguente sottoposizione al giudizio (votazione) dei creditori.

Quanto sopra trova conferma nella prevalente opinione dottrinale e giurisprudenziale. In particolare, in dottrina è stato osservato che il parere contenuto nella relazione finale dell'esperto non può considerarsi vincolante, «essendo notoriamente tassative le ipotesi di pareri e relazioni definite espressamente tali». Se così non fosse, infatti, “la valenza ostativa del giudizio dell'esperto comporterebbe una inaccettabile delega in bianco dell'attività giurisdizionale a un soggetto che alla giurisdizione è estraneo” (S. Ambrosini, Concordato semplificato: la giurisdizione come antidoto alla “coattività” dello strumento e alla “tirannia” dell'esperto, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 27 ottobre 2023, secondo cui il Tribunale, per poter nominare l'ausiliario, è chiamato a valutare la correttezza e la completezza del percorso inerente alla presentazione della domanda, «con esclusione di ogni valutazione di merito sulla relazione finale dell'esperto, che contiene anche le considerazioni sulla correttezza e buona fede del debitore durante la fase della negoziazione, e circa il parere sui presumibili risultati della liquidazione, il cui complessivo vaglio è affidato dalla legge - si torna a dire - al (solo) giudizio di omologazione, nell'imprescindibile contraddittorio con il debitore». In senso conforme, G. Bozza, Il ruolo del Giudice nel concordato semplificato, cit. In giurisprudenza, v. App. Firenze 6 febbraio 2025, cit., per cui il Tribunale non può limitarsi a prendere atto dell'affermazione dell'esperto, dovendo valutare in concreto l'esistenza di tale prerequisito, non potendo essere attribuito a tale soggetto il potere assoluto di stabilire se un imprenditore possa o meno usufruire della procedura; Trib. Vicenza 20 ottobre 2023, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 17 novembre 2023, che ha provveduto alla nomina dell'ausiliario e alla fissazione dell'udienza di omologazione pur in presenza del parere negativo dell'esperto per mancanza di buona fede nelle trattative; Trib. S. Maria Capua Vetere, 11 ottobre 2024, in ilcaso.it. Per una posizione intermedia, A. Rossi, L'apertura del concordato semplificato, in dirittodellacrisi.it, 18 marzo 2022, che ha ritenuto che siano da escludere sia la soluzione secondo la quale il Tribunale non possa che assumere a “prova legale” della condizione legittimante la relazione finale dell'esperto, sia quella in virtù della quale il Tribunale consideri tale relazione finale un orpello necessario ma del tutto insufficiente per la qualificazione del comportamento del debitore istante, che dunque dovrebbe essere rinnovata ab ovo nel corso della procedura di concordato esemplificato. Secondo S. Leuzzi, Il concordato semplificato nel prisma delle prime applicazioni, in dirittodellacrisi.it, 19 maggio 2023, infine, «il tribunale che dalla narrazione dell'esperto rilevasse l'assenza del presupposto della buona fede nello svolgimento delle trattative non sembra tenuto a fissare, per economia del processo e logica del giudizio, l'udienza di omologazione, adottando piuttosto, immantinente, un provvedimento d'inammissibilità della domanda»).

Nella relazione finale l'esperto dovrà altresì dichiarare che all'esito delle trattative si sono rivelate non praticabili le soluzioni previste dall'art. 23, commi 1 e 2, lett. a) e b), c.c.i.i.; per la precisione: la conclusione di un contratto sottoscritto con uno o più creditori o con una o più parti interessate all'operazione di risanamento idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni; la conclusione della convenzione di moratoria ex art. 62 c.c.i.i.; la predisposizione del piano attestato di risanamento di cui all'art. 56 c.c.i.i.; l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, anche nelle forme “ad efficacia estesa” o “agevolata” (per Trib. Bergamo 23 settembre 2022, in DeJure, il concordato semplificato è concepito dal legislatore alla stregua di “extrema ratio”, cui affidarsi nel caso in cui non sussista altro bivio operativo possibile e l'intera gamma degli strumenti di regolazione della crisi, tanto contrattuali, quanto concorsuali - differenti dal concordato - annoverati dall'art. 23 c.c.i.i. come esiti fisiologici della composizione negoziata, siano indicati dall'esperto come impraticabili).

Ai sensi del primo comma dell'art. 25-sexies c.c.i.i., quando nella relazione finale l'esperto dichiari che le trattative durante la composizione negoziata si sono svolte secondo correttezza e buona fede e che non sono praticabili le anzidette soluzioni, l'imprenditore può presentare «una proposta di concordato per cessione dei beni unitamente al piano di liquidazione», attraverso, chiarisce il successivo secondo comma, un ricorso con il quale si chiede l'omologazione della procedura concordataria (Per S. Pacchi, Gli sbocchi della composizione negoziata e, in particolare, il concordato semplificato, cit., è interdetto l'accesso al concordato semplificato nell'ipotesi in cui, concluse le trattative, l'esperto esprima un “giudizio negativo” sul comportamento delle parti o rilevi che le proposte negoziali non sono state completamente e chiaramente presentate e illustrate dall'imprenditore; oltre al caso nel quale - prima dell'esito finale – l'esperto medesimo abbia ritenuto, ai sensi dell'art. 17, comma 5, c.c.i.i., non sussistenti le concrete prospettive di risanamento e, conseguentemente, dato corso all'archiviazione dell'istanza di composizione negoziata).

In particolare, il ricorso deve essere presentato entro sessanta giorni decorrenti dalla comunicazione della predetta relazione finale di cui all'art. 17, comma 8, c.c.i.i. (per Trib. Pavia 8 luglio 2024, in dirittodellacrisi.it., tale termine è da considerarsi perentorio e non ordinatorio. Secondo App. Milano 30 gennaio 2023, n. 298, in DeJure, il termine anzidetto non introduce un nuovo automatic stay, atteso che non sancisce alcun divieto alla apertura della procedura di liquidazione giudiziale, ma contempla un termine finale entro il quale il debitore può accedere all'istituto, in considerazione del suo legame funzionale con la procedura di negoziazione, nesso che sarebbe vanificato dalla possibilità di proporre ad libitum il concordato).

Il Tribunale, dispone l'art. 25-sexies, comma 3, c.c.i.i., acquisiti la relazione finale ed il parere dell'esperto sui «presumibili risultati della liquidazione» e sulle «garanzie offerte» e valutata la ritualità della proposta, anche relativamente alla corretta formazione delle classi, nomina un ausiliario ex art. 68 c.p.c., assegnando al medesimo un termine per il deposito del parere previsto dal quarto comma e fissa l'udienza di omologazione.

Il primo step successivo al deposito dell'anzidetto ricorso è rappresentato dal provvedimento con il quale il Tribunale richiede all'esperto l'anzidetto parere, fissando il termine per il deposito del medesimo. Rientra in gioco, pertanto, il professionista designato esperto nella composizione negoziata, chiamato dal Tribunale a rendere un parere in merito a quanto sopra.

Per «presumibili risultati della liquidazione», pare doversi intendere il presumibile realizzo del patrimonio aziendale nella corrispondente procedura concorsuale liquidatoria, ivi compresi gli eventuali incassi rinvenienti da azioni di responsabilità o recuperatorie (sul punto, v. Trib. Livorno, Linee guida per le procedure di composizione negoziata della crisi e per il concordato semplificato, ottobre 2024, in tribunale.livorno.it).

In particolare, l'esperto dovrà chiarire se l'attivo indicato nella proposta concordataria (rami aziendali, beni immobili, beni mobili registrati, partecipazioni sociali, rimanenze di magazzino) sia sorretto da offerte (irrevocabili o semplici manifestazioni di interesse) di acquisto; fermo restando che, in mancanza, dovrà considerare il valore dei predetti asset sulla base di perizie di stima.

Relativamente, poi, al passivo concordatario, l'esperto dovrà verificare il corretto classamento dei creditori e il rispetto dell'ordine delle cause di prelazione.

Il tutto al fine di consentire al tribunale di valutare - anche in ragione della necessaria comparazione con la procedura di liquidazione giudiziale - se il piano proposto si presti a essere immediatamente eseguito e ai creditori di vagliare la proposta concordataria al fine della presentazione di un'eventuale opposizione.

Il parere dell'esperto deve fare riferimento altresì alle «garanzie offerte», cioè alle eventuali garanzie reali e/o personali prestate da terzi a supporto della sostenibilità del piano concordatario; garanzie che dovranno essere documentate e descritte in maniera analitica, anche al fine di valutare la concreta affidabilità del garante.

In definitiva, l'esperto è chiamato ad esprimere un giudizio valutativo riguardante l'intero piano concordatario e, secondo lo scrivente, anche sulla eventuale convenienza del concordato semplificato rispetto alla procedura di liquidazione giudiziale [contra S. Ambrosini, Concordato semplificato: la giurisdizione come antidoto alla “coattività” dello strumento e alla “tirannia” dell'esperto, cit., per il quale «esula dal perimetro di indagine qualsivoglia comparazione con l'alternativa della liquidazione giudiziale, espressamente menzionata dal legislatore, invece, quando ha voluto renderla oggetto di un elaborato indipendente (basti pensare al disposto dell'art. 87, c. 3, sullo scrutinio dell'attestatore circa l'idoneità del piano a riconoscere a ciascun creditore “un trattamento non deteriore rispetto a quello che riceverebbe in caso di liquidazione giudiziale)”»].

In assenza di una specifica previsione normativa, si discute se per la predisposizione del parere spetti all'esperto un compenso ulteriore rispetto a quello relativo all'attività svolta durante la composizione negoziata di cui all'art. 25-ter c.c.i.i..

Ad avviso di chi scrive, trattandosi di attività supplementare, ulteriore a quella svolta durante la fase di composizione negoziata, conclusa con la redazione della relazione finale, pare doversi riconoscere all'esperto un compenso aggiuntivo - da liquidarsi da parte del Tribunale - «risultando altrimenti iniqua l'equiparazione al caso in cui il suo compito si esaurisca con il deposito» della suddetta relazione finale (l'espressione è di S. Ambrosini, Concordato semplificato: la giurisdizione come antidoto alla “coattività” dello strumento e alla “tirannia” dell'esperto, cit. Sul tema, v. anche F. Rasile, G. Zanotti, L'art. 6 del CCI e la prededucibilità dei crediti professionali: spunti e riflessioni per il prossimo decreto correttivo”, in dirittodellacrisi.it, 29 agosto 2022, per i quali non «pare possibile che l'esperto non abbia diritto ad alcun compenso per questo supplemento di attività che implica ulteriore lavoro e che può comportare anche analisi e valutazioni complesse e del tutto nuove rispetto a quelle svolte in pendenza di composizione negoziata». Gli stessi immaginano «che sia lo stesso giudice che chiede il parere dell'esperto a liquidare, anche d'ufficio, il compenso per tale ulteriore attività»).

Di diverso avviso Trib. Firenze 31 agosto 2022, inedita, che, constatata l'assenza di una disposizione legislativa circa la previsione del compenso all'esperto per il parere di cui sopra e l'indicazione dei criteri di determinazione e considerato che l'esperto non è un ausiliario del giudice e non è da questi nominato, ha rigettato l'istanza di liquidazione del compenso presentata dall'esperto relativamente al parere ex art. 25-sexies, comma 3, c.c.i.i. (in dottrina, si segnala A. Rossi, L'apertura del concordato semplificato, cit., secondo cui “l'intervento dell'esperto nella procedura di concordato semplificato è abbastanza anomalo, per una ragione di fondo: l'esperto non è un altro ausiliario del tribunale, visto che non è da questo scelto e nominato, né l'esperto deve rinnovare la sua accettazione dell'incarico”).  

Sul punto è auspicabile un intervento chiarificatore da parte del legislatore.

Il ruolo dell'ausiliario

Il secondo professionista coinvolto nel concordato semplificato è l'ausiliario, nominato dal Tribunale ai sensi dell'art. 68 c.p.c., acquisiti la relazione finale e l'anzidetto parere dell'espertoe valutata la ritualità della proposta, anche relativamente alla corretta formazione delle classi (art. 25-sexies, comma 3, c.c.i.i.).

La nomina dell'ausiliario – che, giova far presente, può essere nominato anche nella fase di composizione negoziata ex art. 19, comma 4, c.c.i.i. nel procedimento relativo alle misure protettive e cautelari – al pari degli altri professionisti che sono chiamati dal Tribunale ad operare nell'ambito della gestione delle procedure concorsuali, è presidiata, per ciò che attiene alle cause di incompatibilità, dalle norme del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159).

In forza del quarto comma dell'art. 25-sexies, con lo stesso decreto con cui nomina l'ausiliario ed assegna allo stesso un termine per i deposito del parere, il Tribunale ordina che la proposta, unitamente alla relazione finale e al parere dell'esperto e al parere dell'ausiliario sia comunicata, a cura del debitore, ai creditori di cui all'elenco depositato ai sensi dell'art. 39, comma 1, c.c.i.i. e fissa l'udienza di omologazione, calendarizzandola in una data che lasci intercorrere rispetto alla scadenza del termine concesso all'ausiliario per il deposito del parere un lasso temporale non inferiore a quarantacinque giorni.

Il compito principale che il legislatore affida all'ausiliario è quello di redigere unsecondo parere – dopo quello richiesto all'esperto– sulla proposta concordataria, entro il termine che viene assegnato dal Tribunale al momento della nomina. 

L'art. 25-sexies, tuttavia, a differenza di quanto avviene per l'esperto, nulla dice in ordine al contenuto del parere dell'ausiliario; contenuto che, a ben vedere, pare potersi ricavare dal tenore del quinto comma dell'art. 25-sexies in tema di controlli demandati al Tribunale, ad ausilio del quale tale professionista è nominato, con specifico riferimento alla fattibilità del piano di liquidazione, all'utilità assicurata a ciascun creditore e all'assenza di pregiudizio rispetto alla liquidazione giudiziale (S. Ambrosini, Concordato semplificato: la giurisdizione come antidoto alla “coattività” dello strumento e alla “tirannia” dell'esperto, cit., osserva che una prerogativa specifica si evince dall'ultimo comma della suddetta norma, che richiama tra gli altri l'art. 106 c.c.i.i., «sostituita la figura del commissario con quella dell'ausiliario»: «donde la necessaria segnalazione degli atti di frode eventualmente riscontrati. Pur con la precisazione che si ritiene difetti, in capo all'ausiliario, quella profondità indagatoria tipica della funzione commissariale»).

Secondo i giudici di merito, ai fini del rilascio del parere l'ausiliario, ove reputi che la documentazione versata in atti non sia sufficiente all'espletamento dell'incarico, ha non soltanto il potere ma soprattutto il dovere di chiedere al ricorrente ulteriore documentazione contabile e di acquisire informazioni dai creditori e dai terzi. Ciò in quanto l'ausiliario dovrà ricostruire in maniera autonoma attivo e passivo eventualmente rettificando le voci proposte dalla debitrice (così Trib. Ferrara 8 agosto 2024, in dirittodellacrisi.it).

In particolare, il parere dell'ausiliario dovrà contribuire a fornire ai creditori un'adeguata informativa sui contenuti della proposta, “al fine di consentire loro una razionale valutazione in termini di presa d'atto o opposizione all'omologazione e costituisce uno strumento conoscitivo cruciale per la valutazione del tribunale in sede di omologazione del concordato”(Trib. Livorno, Linee guida per le procedure di composizione negoziata della crisi e per il concordato semplificato, cit. Nello stesso senso, App. L'Aquila 13 dicembre 2024, in ilcaso.it). 

L'ausiliario, pertanto, dovrà:

-        verificare la veridicità dei dati aziendali (tanto più in ragione dell'assenza, nella procedura di concordato semplificato, della figura dell'attestatore), attraverso l'analisi dell'elenco dei creditori e dei debitori, sia sulla base delle scritture contabili, sia dei risultati dell'attività di circolarizzazione dallo stesso effettuata;

-        esprimersi sulla completezza della proposta concordataria, attraverso la descrizione analitica dell'attivo e del passivo concordatario, la verifica della correttezza della formazione delle classi; l'indicazione delle percentuali di soddisfacimento per i singoli creditori (o comunque delle singole classi), la valutazione del rispetto dell'ordine delle cause di prelazione;

-        esprimersi sull'assenza di pregiudizio della proposta nei confronti dei creditori rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale, tenuto conto anche delle azioni risarcitorie e recuperatorie esperibili in tale procedura e dei concreti risultati ottenibili;

-        esprimersi sulla utilità della procedura concordataria per ciascun creditore;

-        esprimersi, infine, sulla fattibilità del piano di liquidazione, da intendersi in termini di effettiva e concreta realizzabilità del medesimo. In tale ottica, l'ausiliario supporta il processo valutativo del Tribunale verificando:  se la proposta concordataria sia in grado di generare il massimo beneficio per i creditori; se il quadro debitorio sia chiaro sotto il profilo dell'entità numerica e della graduazione dei privilegi;  se siano stati effettivamente forniti tutti gli elementi concernenti le caratteristiche della crisi a partire dalla valutazione delle eventuali responsabilità soggettive; se la proposta concordataria, infine, sia priva di aleatorietà in termini di soddisfacimento del ceto creditorio, cui è sottratta la possibilità di esprimersi con il voto (cfr. Trib. Livorno, Linee guida per le procedure di composizione negoziata della crisi e per il concordato semplificato, cit. Sull'argomento, v. anche F. Fantin, A. Mason, L'ausiliario nel concordato semplificato. Questioni operative, in dirittodellacrisi.it, 9 febbraio 2024, secondo i quali la figura dell'ausiliario, nonostante la differenziazione terminologica, è sul piano pratico “certamente avvicinabile e affine a quella del commissario giudiziale”, quantomeno in punto di accertamenti e verifiche da compiersi. Per S. Pacchi, Il concordato semplificato: un epilogo ragionevole della composizione negoziata, cit., la figura dell'ausiliario, se non può essere sovrapposta a quella del commissario giudiziale, costituisce però uno dei cardini informativi e valutativi non soltanto dell'autorità giudiziaria, ma anche del creditore).

All'ausiliario competono altresì compiti liquidatori. Ai sensi dell'art. 25-septies, comma 3, c.c.i.i., infatti, nel caso in cui il piano di liquidazione prevede, a seguito di offerta da parte di un terzo, che il trasferimento del complesso aziendale, o di uno o più rami aziendali o di specifici beni, debba essere eseguito prima dell'omologazione della procedura concordataria, l'esecuzione dell'offerta medesima spetta all'ausiliario – verificata l'assenza di soluzioni migliorative sul mercato rispetto a quella prospettata dal debitore, previa autorizzazione del Tribunale.

In ogni caso, l'attività dell'ausiliario non cessa con l'omologazione della procedura concordataria, dal momento che – in forza del richiamo all'art. 118 c.c.i.i. contenuto nell'art. 25-sexies, comma 8, c.c.i.i., “sostituitala figura del commissario giudiziale con quella dell'ausiliario” – egli deve sorvegliare l'adempimento del concordato semplificato e quindi l'opera del liquidatore secondo le modalità stabilite nel decreto di omologazione, riferendo al Tribunale ogni circostanza dalla quale possa derivare pregiudizio ai creditori (in senso conforme, S. Pacchi, Il concordato semplificato: un epilogo ragionevole della composizione negoziata, cit. ).

In relazione, infine, alla determinazione del compenso spettante all'ausiliario, in assenza di una espressa disposizione legislativa, pare lecito ritenere che lo stesso debba essere determinato ai sensi dell'art. 2 della tabella allegata al D.M. 30 maggio 2002 – con l'eventuale applicazione della maggiorazione prevista dall'art. 52 d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115 – sul valore dell'attivo e, con calcolo separato, del passivo concordatario (conforme, Trib. Vicenza 9 agosto 2024, in ilcaso.it).

Il ruolo del liquidatore

Il concordato semplificato ha finalità prettamente liquidatoria, come emerge espressamente dalla rubrica del già citato art. 25-sexies c.c.i.i. («Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio»).

In tale ottica, il successivo art. 25-septies, comma 1, c.c.i.i., stabilisce che con il decreto di omologazione di tale procedura il Tribunale nomina un liquidatore al quale si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui all'art. 114 c.c.i.i. (che a sua volta rinvia agli artt. 126,134,136,137 e 231 c.c.i.i. e alle disposizioni del d.lgs. n. 159/2011) per la nomina, l'accettazione, il compenso, la revoca, la responsabilità e il rendiconto previste per il curatore della liquidazione giudiziale e all'art. 115 c.c.i.i., in tema di esercizio di azioni dirette al recupero dei crediti e di esercizio o prosecuzione dell'azione sociale di responsabilità.

La nomina del liquidatore è da ritenersi sempre obbligatoria in presenza di omologazione. In questo senso depone sia la formulazione letterale della norma – nella quale si usa in maniera significativa l'indicativo, sia la natura essenzialmente liquidatoria della procedura di concordato semplificato.

Per effetto del rinvio alle suddette disposizioni, il Tribunale dovrà quindi designare il liquidatore tra i professionisti iscritti nell'elenco dei gestori della crisi d'impresa.

Il liquidatore potrà essere indicato nella proposta concordataria dal ricorrente, anche se l'indicazione non pare potersi considerare vincolante per il Tribunale, non essendo la proposta di concordato semplificato sottoposta al giudizio dei creditori i quali, attraverso il voto favorevole sulla proposta medesima, avrebbero implicitamente accettato anche l'indicazione del liquidatore (in questo senso, G. D'Attorre, La liquidazione del patrimonio, in dirittodellacrisi.it, 29 dicembre 2021; S. Leuzzi, Il concordato semplificato nel prisma delle prime applicazioni, cit., per il quale il Tribunale «nel contesto del semplificato pondera e garantisce come meglio ritiene il complesso di interessi attinti dalla procedura, tenuto conto di un contesto in cui i titolari delle pretese sono maggiormente esposti poiché neppure votano». Contra G. Bozza, Il concordato semplificato introdotto dal d.l. n. 118 del 2021, convertito, con modifiche, dalla l. n. 147 del 2021, in dirittodellacrisi.it, secondo cui l'indicazione del debitore riveste i tratti e la portata della designazione vincolante, a condizione che il soggetto designato abbia le caratteristiche per svolgere questo incarico; G. Fichera, Sul nuovo concordato semplificato: ovvero tutto il potere ai giudici, cit.In giurisprudenza la possibilità di indicazione di un liquidatore da parte del debitore è ammessa, anche se indirettamente, da Trib. Milano 18 luglio 2024, in ilcaso.it, secondo cui, in sede di omologazione del concordato semplificato, in assenza di indicazione di un liquidatore da parte debitore, il Tribunale nomina un professionista dotato di struttura organizzativa per il rispetto dei tempi, ai sensi degli artt. 356-358 c.c.i.i., che risulta iscritto all'albo dei soggetti incaricati dall'autorità giudiziaria delle funzioni di gestione e di controllo nelle procedure di cui al codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza. Di diverso avviso App. L'Aquila 13 dicembre 2024, in ilcaso.it, per cui ai fini della scelta del liquidatore da nominarsi ad avvenuta omologazione della proposta di concordato semplificato si deve ritenere, stante che i creditori non hanno alcuna possibilità di sottrarsi alle determinazioni del Tribunale, che risulti necessaria l'assoluta terzietà del liquidatore rispetto al debitore e che pertanto la nomina dello stesso spetti esclusivamente al Tribunale che decide anche della misura del compenso a quello dovuto).

Discussa è la possibilità di nominare liquidatore lo stesso ausiliario. La questione, a parere di chi scrive, non è di facile soluzione. Da un lato, infatti, la nomina del medesimo soggetto parrebbe non possibile in considerazione dell'attività di sorveglianza che l'ausiliario deve esercitare sulla esecuzione del concordato. In tale ottica, non sembra potersi nominare liquidatore l'ausiliario che finirebbe per cumulare due funzioni in apparente attrito: quella liquidatoria e quella di vigilanza sull'esecuzione del concordato, ascrittagli alla luce del richiamo ai sensi dell'art. 25-sexies, comma 8, all'art. 118 c.c.i.i., che disciplina la fase esecutiva nel concordato ordinario (in questo senso G. D'Attorre, La liquidazione del patrimonio, cit. Conforme A. Farolfi, La liquidazione del patrimonio, in Fall., 2021, 1628).

Dall'altro, per la sovrapponibilità dei ruoli pare militare il terzo comma dell'art. 25-sexies c.c.i.i. che affida all'ausiliario compiti liquidatori per l'esecuzione dell'offerta prevista nel piano ante omologazione (così S. Leuzzi, Il concordato semplificato nel prisma delle prime applicazioni, cit., per il quale, «considerato il ruolo preminente e pervasivo affidato al tribunale nel contesto del semplificato non sembrano ricorrere profili realmente ostativi all'identità soggettiva fra ausiliario e liquidatore». In senso conforme, in giurisprudenza, Trib. Udine 24 gennaio 2023, in dirittodellacrisi.it.).

A supporto della possibilità di nominare liquidatore lo stesso ausiliario non possono non tenersi in considerazione anche ragioni di economicità, atteso che la semplificazione della procedura concordataria in esame dovrebbe consistere anche in un contenimento dei costi dei professionisti nominati nelle varie fasi della stessa.

Relativamente ai compiti, si ritiene che il liquidatore oltre all'alienazione dei beni in forma aggregata o atomistica in base a quanto previsto dal piano, debba provvedere all'incasso dei crediti, all'esercizio di eventuali azioni risarcitorie, azioni di responsabilità verso gli organi sociali e azioni recuperatorie di beni. Il liquidatore dovrà altresì provvedere all'esecuzione dei riparti, secondo il cronoprogramma previsto nel piano.

Con specifico riferimento alla vendita dei beni, la stessa dovrà essere organizzata dal liquidatore in forma competitiva e previa adeguata pubblicità.

Sempre nell'ottica sia della tutela dell'interesse dei creditori, sia della semplificazione e rapidità procedimentale, l'esecuzione del trasferimento al soggetto individuato nel piano che abbia presentato un'offerta per l'acquisto dell'azienda, o di uno o più rami della stessa o di specifici beni, successivamente all'omologa, è preceduta dalla verifica del liquidatore dell'assenza di soluzioni migliori sul mercato (art. 25-septies, comma 2, c.c.i.i.). Ciò implica una valutazione del liquidatore fondata «su un sondaggio a schema libero» (così S. Leuzzi, Il concordato semplificato nel prisma delle prime applicazioni, cit.), senza necessità di ricorrere ad inviti a manifestare interesse o di procedere a gare, dato che la norma speciale dettata per il concordato semplificato non lo richiede lasciando le modalità dell'indagine per la ricerca di soluzioni migliori sul mercato alla diligente discrezionalità del liquidatore, dando così un duro colpo alla competitività; nello svolgimento di tale compito il liquidatore può anche far uso di modalità competitive adeguate e flessibili rispetto alle diverse circostanze del caso concreto, ma le stesse devono essere compatibili con le esigenze di celerità e di urgenza che caratterizzano questa fase (G. Bozza, La vendita dell'azienda nel concordato semplificato, in dirittodellacrisi.it, 3 giugno 2024). 

Qualora la risposta del mercato non sia migliorativa è lo stesso liquidatore a dare esecuzione all'offerta già ricevuta; in questa ipotesi, chiarisce la parte finale del secondo comma dell'art. 25-septies c.c.i.i., alla vendita si applicano gli artt. da 2919 a 2929 c.c. e, quindi, le regola della vendita forzata. Anche se formalizzate con contratto e non con decreto di trasferimento, le vendite attuate dal liquidatore rientrano nella categoria delle vendite “coattive”, poiché effettuate in esecuzione di una procedura concorsuale e per attuare la garanzia patrimoniale del debitore. Conseguentemente, tali vendite beneficiano dell'effetto purgativo: su ordine del giudice, salva diversa disposizione contenuta nel decreto di omologazione, avviene la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo.

La stessa procedura, come già evidenziato, è stabilita quando il piano di liquidazione prevede che l'offerta di acquisto dell'azienda, o di rami aziendali o la vendita atomistica dei beni, debba essere eseguita ante omologazione. In tale situazione “d'urgenza” è l'ausiliario – non essendo ancora stato nominato il liquidatore – ad assumere il ruolo di gestore della vendita; ausiliario che, però, prima di procedere a dare esecuzione alla medesima dovrà ottenere espressa autorizzazione dal Tribunale (autorizzazione, al contrario, non richiesta per la vendita effettuata post omologazione dal liquidatore) dopo avere verificato anche in questo caso l'assenza di migliori soluzioni sul mercato.

Per effetto del richiamo all'art. 114 c.c.i.i. contenuto nell'art. 25-septies, comma 1, che a sua volta rinvia in quanto compatibili ad una serie di disposizioni, tra cui l'art. 137 c.c.i.i., al liquidatore spetta un compenso determinato con decreto dal Tribunale, dopo l'approvazione del rendiconto, secondo quanto previsto per il curatore della liquidazione giudiziale.

Considerazioni conclusive

Non vi è dubbio che il concordato semplificato rappresenta uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza estremamente vantaggioso per il debitore, in quanto in tale procedura manca la fase di ammissione, non è prevista la votazione dei creditori, non è prevista una percentuale minima di soddisfacimento degli stessi, né richiesto il versamento di risorse aggiuntive rispetto a quelle ottenibili dal patrimonio dell’imprenditore, non è prevista l’attestazione del piano da parte di un professionista indipendente, né il deposito di un fondo spese; a fronte di un innegabile arretramento del ruolo dei creditori, i cui “diritti di voice” sono ridotti alla possibilità di opposizione all’omologazione (così A. Rossi, L’apertura del concordato semplificato, in dirittodellacrisi.it, cit.).

In mancanza di votazione, la tutela del ceto creditorio è rimessa in via esclusiva alla “eterotutela” del Tribunale, dovendo l’autorità giudiziaria verificare l’assenza di pregiudizio per il ceto creditorio (G. D’Attorre, Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, cit., 1618).

In tale contesto risulta quindi rilevante il ruolo dell’esperto, di nomina amministrativa, già protagonista nella fase della composizione negoziata e dell’ausiliario, vero e proprio “organo della procedura” nominato dall’autorità giudiziaria dopo la presentazione dei ricorso per l’omologa del concordato semplificato, le cui attività – non sovrapponibili e aventi valenza diversa – sono complessivamente idonee a supportare in maniera adeguata il Tribunale ai fini dell’omologazione o meno della suddetta procedura concorsuale.

Al fine di evitare il verificarsi di situazioni di abuso nell’utilizzo del concordato semplificato, pertanto, il legislatore ha previsto il coinvolgimento di professionisti con ruoli diversi (esperto e ausiliario) a supporto del Tribunale, la cui figura – in considerazione, giova ribadire, della mancanza assoluta della fase negoziale, che si realizza con l’incontro della volontà del debitore espressa nella proposta formulata e quella dei creditori espressa mediante il voto – riemerge in maniera prepotente attraverso la valutazione della fattibilità, giuridica ed economica e la convenienza della procedura concordataria rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale.

Con l’omologazione, inoltre, entra in gioco il liquidatore giudiziale, terzo professionista cui è affidata la fase esecutiva del concordato semplificato, la cui figura si differenzia sia dall’esperto, che dall’ausiliario, alla cui sorveglianza è peraltro sottoposto.