Invalidità derivata ed effetto caducante

Gli eredi di un titolare di farmacia hanno impugnato la deliberazione comunale di istituire due nuove sedi farmaceutiche in un'area periferica, ritenendo che ciò pregiudicasse il loro esercizio. L'originario titolare impugnava dinanzi al TAR Lazio la predetta deliberazione che con sentenza passata in giudicato accoglieva il ricorso. Il Consiglio comunale prendeva atto del giudicato e confermava l'istituzione delle 2 sedi farmaceutiche. La Regione, prima che il Comune adottasse la delibera della loro istituzione, in sostituzione di quella annullata dal TAR, aveva già avviato l'interpello per l'assegnazione delle 2 nuove sedi. Gli eredi del farmacista impugnavano la delibera del Consiglio comunale e la determinazione della Regione, contestando la localizzazione delle due nuove sedi. Il TAR con una sentenza di rito dichiarava il ricorso in parte irricevibile avverso la determinazione regionale di interpello, che avrebbe comportato l'inammissibilità, per carenza di interesse, del ricorso avverso la deliberazione comunale di istituzione delle nuove sedi.

Innanzitutto, il Collegio ha accolto parzialmente l'eccezione di inammissibilità dei documenti depositati in appello dalla Regione, sollevata dalle appellanti per pretesa violazione del divieto ex art.  104, comma 2, c.p.a, atteso che alcuni erano stati depositati già in primo grado, altri erano successivi alla pubblicazione della sentenza appellata; solo per alcuni documenti, in difetto di giustificazione del mancato deposito in primo grado è stata dichiarata l'inammissibilità. Invece, l'eccezione di improcedibilità della Regione per la mancata impugnazione della presa d'atto della nuova pianificazione delle sedi farmaceutiche, è stata respinta perché, non risultando una nuova istruttoria del Comune sulla precedente pianta organica delle sedi farmaceutiche, ad avviso del Collegio, la presa d'atto del Comune è un atto meramente confermativo della precedente deliberazione di ubicazione delle nuove farmacie annullata dal Tar, che non può comportare la declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse all'appello e al ricorso di primo grado.

Con il primo motivo gli appellanti hanno censurato la statuizione del T.a.r. di irricevibilità del ricorso avverso la determinazione regionale perché non vi sarebbe stato alcun interesse fino a quando il Comune, con la successiva delibera di istituzione delle due sedi farmaceutiche, non avesse chiarito che queste erano perimetrate nello stesso modo che nella precedente delibera annullata, che aveva lasciato la possibilità di una nuova istruttoria comunale alla quale poteva conseguire una qualsiasi diversa ubicazione delle 2 sedi, anche non lesiva per i ricorrenti.

In proposito il Collegio ha osservato che le appellanti erano in condizione di percepire la lesività, senza dover attendere ulteriori provvedimenti comunali. La Regione Lazio, dovendo procedere al concorso per assegnare le nuove sedi farmaceutiche, essendo consapevole dell'esistenza di numerose criticità connesse a giudizi pendenti per numerose sedi, nel caso di specie ha indetto l'interpello con condizione sospensiva, di attribuzione delle due nuove sedi ai vincitori subordinata alla conclusione della nuova istruttoria. Dunque, le appellanti avrebbero dovuto tempestivamente impugnare il provvedimento regionale. Inoltre, il Collegio ha respinto la prospettazione delle appellanti di nullità del provvedimento regionale e non di illegittimità, per carenza di un elemento essenziale, ossia inesistenza dell'oggetto, non essendo esistenti nel Comune le 2 nuove sedi farmaceutiche. Il caso di specie non rientra nelle ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo elaborate dalla giurisprudenza per carenza di elementi essenziali (inesistenza materiale dell'oggetto o sua impossibilità giuridica,) visto che è già nota la verosimile futura esistenza dell'interpello delle sedi e la loro perimetrazione essendo già in itinere la relativa istruttoria. Quindi, il ricorso avverso la determinazione dirigenziale regionale è stato ritenuto tardivo.

Successivamente, il Collegio ha esaminato le doglianze avverso la declaratoria del Tar di inammissibilità della delibera del Consiglio comunale, che ha escluso che tra delibera comunale di istituzione delle nuove sedi e la delibera regionale di indizione dell'interpello sussista un nesso di derivazione necessaria, per cui l'annullamento della prima spieghi un effetto caducante sulla seconda.

Il Collegio ha rilevato che la normativa vigente (ex art. 11 del d.l n. 1/2012 e l. n. 475/1968 e l. n. 362/1991) prevede che l'indizione del concorso sia un'attività doverosa della Regione dopo che il Comune abbia esercitato la propria potestà pianificatoria istituendo le nuove sedi. Pertanto in via generale si coglie un nesso di derivazione necessaria tra potere di pianificazione farmaceutica, riservato al Comune, e gestione del concorso, in capo alla Regione, alla quale non compete ex lege alcun margine di valutazione diverso o ulteriore rispetto alle determinazioni comunali, essendo tenuta solo a indire il concorso e assegnare le sedi individuate dal Comune.

Perciò, considerati i principi elaborati dalla giurisprudenza sulla distinzione tra invalidità “caducante” e “invalidità viziante”, il Collegio ha affermato che nella specie ricorrono le due condizioni essenziali per l'appartenenza dei due provvedimenti alla medesima “sequenza procedimentale”, che non significa necessariamente stesso procedimento, ma anche due procedimenti distinti ma collegati dal nesso di derivazione necessaria, nonché l'esistenza tra essi di un nesso di presupposizione-consequenzialità, ossia come derivazione necessaria. In tal caso il primo provvedimento è il presupposto unico e imprescindibile del secondo, senza alcuna altra valutazione da parte dell'amministrazione competente. In presenza di tali elementi è irrilevante che i due atti siano stati adottati da autorità diverse; né costituisce elemento impeditivo per ricondurre il rapporto tra i due atti nell'ambito dell'invalidità caducante l'inversione cronologica tra atto presupposto e atto consequenziale, poiché il secondo (delibera regionale) è anteriore al primo (delibera comunale) ed infatti la Regione ha previsto le condizioni sospensive e risolutive.

Successivamente il Collegio ha accolto la contestazione delle appellanti in ordine alla carenza di dati istruttori e l'insufficienza della motivazione, che fanno dubitare sul corretto esercizio del potere discrezionale da parte del Comune nell'individuazione delle due nuove sedi farmaceutiche la scelta operata dall'Amministrazione nella localizzazione delle farmacie e nella redazione della pianta organica vanno ricercati negli atti del procedimento complessivamente inteso e poi verificare se detti criteri siano legittimi, congrui e ragionevoli e se il provvedimento sia coerente con essi

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello quanto al provvedimento regionale, mentre ha accolto il ricorso di primo grado nella parte relativa alla declaratoria di inammissibilità della deliberazione comunale di individuazione delle sedi farmaceutiche, facendo salvo il potere del Comune di adottare un nuovo provvedimento a seguito di un'adeguata istruttoria e corredato da idonea motivazione.