Concorso tra circostanze ad effetto speciale o autonome con pena di specie diversa e recidiva semplice

La recidiva è una circostanza aggravante facoltativa

La recidiva è, come noto, una circostanza aggravante facoltativa.

Può essere ad effetto ordinario o ad effetto speciale (è tale, ai sensi dell'art, 63, comma 3, del codice penale quella che importa un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo).

Ad effetto speciale sono le ipotesi di recidiva “qualificata”, vale a dire, la recidiva “aggravata” [casi del secondo comma dell'art. 99: la pena può essere aumentata fino alla metà; casi del quinto comma: l'aumento della pena non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto; deve trattarsi di uno dei delitti indicati all'art. 407, comma 2, lettera a) del codice di procedura penale], la recidiva “pluriaggravata” (terzo comma: l'aumento di pena è della metà) e la recidiva “reiterata” [quarto comma: l'aumento della pena, nel caso di cui al primo comma (recidiva semplice), del quale tra breve si dirà, è della metà e, nei casi previsti dal secondo comma (recidiva aggravata), è di due terzi].

Ad effetto ordinario è la recidiva “semplice” di cui al primo comma dell'art. 99: aumento di un terzo della pena.

Come può notarsi, l'aumento per la meno grave recidiva “semplice” è fisso; non sono consentite modulazioni, sicché se il giudice ritiene di doverla applicare è tenuto ad aumentare la pena di un terzo.

Analoga rigidità - lo si è visto sopra - riguarda la recidiva pluriaggravata e quella reiterata. Solo per la recidiva aggravata è ipotizzato un aumento modulabile.

La disciplina dell'applicazione degli aumenti

Spostando l'attenzione sul concorso di circostanze aggravanti, segnatamente sull'art. 63 del codice penale, troviamo la disciplina dell'applicazione degli aumenti.

Primo comma: quando la legge dispone che la pena sia aumentata entro limiti determinati, l'aumento si opera sulla quantità di essa che il giudice applicherebbe al colpevole qualora non concorresse la circostanza che la fa aumentare.

Secondo comma: se concorrono più circostanze aggravanti l'aumento si opera sulla quantità di essa risultante dall'aumento precedente (es.: pena-base 9 mesi + 1/3 = 12 mesi + 1/3 = 16 mesi).

Terzo comma: quando per una circostanza la legge stabilisce una pena di specie diversa (ad es. la reclusione) da quella ordinaria del reato (ad es. la multa) o si tratta di circostanza ad effetto speciale, l'aumento per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria del reato, ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta (ad es. pena-base 6 anni + 1/2 = 9 anni + 1/3 = 12 anni).

Quarto comma: se concorrono più circostanze aggravanti tra quelle indicate nel secondo capoverso (cioè il terzo comma) di questo articolo, si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave; ma il giudice può aumentarla (ad es. pena-base 6 anni + 1/2 = 9 anni + - nel caso il giudice decida di aumentarla - aumento non oltre un terzo ai sensi dell'art. 64, primo comma, del codice penale).

Il quarto comma dell'art. 63 (non dell'art. 64 come erroneamente indicato in un periodo della sentenza in esame) bene si attaglia ai casi di recidiva “qualificata”, circostanza aggravante ad effetto speciale: se concorre con un'altra circostanza aggravante ad effetto speciale o per la quale sia prevista una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato, l'aumento per la recidiva “qualificata”, nel caso si applichi, è sempre modulabile alla luce del citato art. 64, primo comma, del codice penale, che stabilisce che, quando l'aumento di pena non è determinato dalla legge, la pena è aumentata fino a un terzo.

E qui ci si dovrebbe fermare, dovendosi constatare una grave irragionevole lacuna: una norma simile non è prevista per la recidiva “semplice”, che dovrebbe dunque, se applicata, comportare l'aumento fisso di un terzo della pena.

La dichiarazione di incostituzionalità

È facile a questo punto cogliere il rilevante significato della dichiarazione di incostituzionalità.

La Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 63, comma 3, del codice penale, nella parte in cui non prevede che «Quando concorrono una circostanza per cui la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o una circostanza ad effetto speciale e la recidiva di cui all'art. 99, primo comma, del codice penale, si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave, ma il giudice può aumentarla».

La Corte ha fatto in modo che se la recidiva semplice concorre con una delle circostanze sopra indicate (nel caso in esame concorreva con la circostanza di cui all'art. 612, comma 2, del codice penale che prevede una pena - la reclusione fino a un anno – di specie diversa da quella ordinaria del reato – la multa fino a euro 1.032), la pena potrà essere eventualmente aumentata fino a un terzo (dovendosi applicare - come si è detto - l'art. 64, comma 1, del codice penale).