Chiarimenti in merito alla differenza tra provvedimento di “revoca” e di “ritiro” degli atti di gara

Il caso. La vicenda sottoposta al vaglio del TAR attiene alla valutazione circa la configurazione della rimozione di un atto di gara, precedente al provvedimento formale di aggiudicazione, quale espressione di un potere di autotutela, da valutarsi ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241/1990 o, al contrario, di un mero atto di ritiro. In particolare, il Tribunale è chiamato a valutare se la revoca di una procedura ad evidenza pubblica ad opera della stazione appaltante motivata da un'erronea previsione contenuta nel capitolato di gara – che nel caso di specie avrebbe determinato un restringimento della concorrenza – debba o meno considerarsi come un provvedimento amministrativo di secondo grado, con tutte le conseguenze che ne discendono.   

La soluzione. Il Tribunale, in primo luogo, evidenzia che, la revoca di cui all'art. 21-quinquies l. n. 241/1990 è un provvedimento amministrativo di secondo grado, che postula l'esercizio di un potere discrezionale di autotutela dell'amministrazione, per ragioni di inopportunità sopravvenuta, rispetto a un atto precedentemente emanato e a efficacia durevole (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 4 dicembre 2024, n. 9701). L'annullamento ai sensi dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990 può essere invece disposto, sussistendone ragioni di interesse pubblico ed entro il termine temporale indicato, nel caso di illegittimità originaria del provvedimento di primo grado.

Viceversa, sottolinea il giudice di prime cure, laddove la pubblica Amministrazione si limiti a rimuovere successivamente uno o più atti illegittimi che non abbiano ancora avuto esito in un provvedimento finale, «si è in presenza di un mero ritiro doveroso […], ben diverso dai discrezionali consueti provvedimenti di secondo grado come la revoca e l'annullamento d'ufficio, contemplati dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241» (cfr. TAR Veneto, sez. II, 6 luglio 2023, n. 1003). Dalla diversa qualificazione di un provvedimento come atto di mero ritiro consegue – continua la sentenza – che quest'ultimo «non è subordinato alla previa verifica della sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, non necessita della valutazione delle posizioni soggettive eventualmente coinvolte nella vicenda e non richiede il previo avviso di inizio del procedimento» (cfr. ancora TAR Veneto n. 1003/2023, cit., e, in termini, TAR Campania, Napoli, sez. III, 24 ottobre 2024, n. 5632; Id., 7 marzo 2024, n. 1537).

Secondo il Tribunale, dunque, la rimozione di un atto di gara precedente al provvedimento formale di aggiudicazione – quale è il bando – non può essere qualificata come espressione di un potere di autotutela, da valutarsi ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241/1990, costituendo invece un mero atto di ritiro, che può appunto intervenire «laddove ancora non vi sia stata un'aggiudicazione definitiva» (Cons. Stato, sez. III, 11 dicembre 2024, n. 10008).

I principi suddetti – evidenzia il TAR – sono pianamente applicabili al caso di specie, ove è stata ritirata l'intera procedura di gara prima di addivenire all'aggiudicazione. Ne discende che l'Amministrazione non era quindi tenuta a motivare l'atto alla stregua dei requisiti richiesti dall'art. 21-quinquies l. n. 241/1990 (vale a dire indicando i sopravvenuti motivi di interesse pubblico o altre ragioni giustificative e valutando l'interesse dell'amministrazione in comparazione a quello della società), né era tenuta a rispettare i limiti temporali posti dall'art. 21-nonies per l'annullamento d'ufficio.

Vieppiù, evidenzia il Tribunale, il provvedimento di ritiro è congruamente motivato con riferimento alla rilevata invalidità di un articolo del capitolato speciale d'appalto.

In altre parole, nel caso di specie la stazione appaltante si avvedeva di aver introdotto un ostacolo alla concorrenza senza che vi fosse una giustificazione tecnica e provvedeva a rimuovere doverosamente una causa di invalidità della stessa procedura di gara che non avrebbe mai dovuto svolgersi con quel contenuto.

In conclusione, il Tribunale, facendo applicazione dei suddetti principi, nel rigettare la domanda della parte ricorrente ribadisce che non è un'esigenza di inopportunità sopravvenuta che ha mosso la stazione appaltante al ritiro degli atti di gara, bensì una ragione di originaria illegittimità del bando.