Codice di Procedura Civile art. 101 - (Principio del contraddittorio).Principio del contraddittorio. [I]. Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti [625 2, 641 1, 669-sexies 2, 697 1], non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa. [II].Il giudice assicura il rispetto del contraddittorio e, quando accerta che dalla sua violazione è derivata una lesione del diritto di difesa, adotta i provvedimenti opportuni. Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito [in cancelleria] di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione1.
[1] Comma inserito dall'art. 45, comma 13, della l. 18 giugno 2009, n. 69 (legge di riforma 2009), con effetto a decorrere dal 4 luglio 2009, per i giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore e successivamente sostituito dall'art. 3, comma 7, del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 (ai sensi dell'art. 52 d.lgs. n. 149 /2022, il presente decreto legislativo entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale) .Per la disciplina transitoria v. art. 35 d.lgs. n. 149/2022, come da ultimo sostituito dall'art. 1, comma 380, lett. a), l. 29 dicembre 2022, n. 197, che prevede che : "1. Le disposizioni del presente decreto, salvo che non sia diversamente disposto, hanno effetto a decorrere dal 28 febbraio 2023 e si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale data. Ai procedimenti pendenti alla data del 28 febbraio 2023 si applicano le disposizioni anteriormente vigenti.". Si riporta il testo anteriore alla suddetta sostituzione: «Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione». Da ultimo, l'art. 3, comma 1, lett. f), del d.lgs. 31 ottobre 2024, n. 164, ha soppresso, al presente comma, le parole «in cancelleria». Ai sensi dell’art. 7, comma 1, d.lgs. n. 164/2024, le disposizioni del d.lgs n. 164, cit. si applicano ai procedimenti introdotti successivamente al 28 febbraio 2023. InquadramentoLa disposizione in commento sancisce il principio del contraddittorio, riassunto nella tradizionale massima audiatur et altera pars, in forza del quale la parte nei cui confronti la domanda è stata proposta deve essere posta in condizione di difendersi attivamente (Andrioli, 1956, 282; Picardi, 678). Quantunque la norma discorra di regolare citazione in giudizio e, così, mostri di riferire la garanzia del contraddittorio al momento dell'introduzione del processo, tale principio opera durante tutto il corso di esso, e, dunque, anche nei confronti degli intervenuti e dei chiamati (Andrioli, 1956, 282; Proto Pisani, in Comm. Allorio, 1973, 1086). In giurisprudenza è stato parimenti affermato che il principio del contraddittorio di cui all'art. 101, intimamente connesso al diritto di azione costituzionalmente garantito, si correla, sul piano costituzionale, sia con la regola dell'uguaglianza affermata dall'art. 3 Cost., sia con il diritto di difesa, che, dichiarato dall'art. 24, comma 2, Cost. «inviolabile in ogni stato e grado del giudizio», involge gli aspetti tecnici della difesa e garantisce a ciascuno dei destinatari del provvedimento del giudice di poter influire sul contenuto del medesimo. Detto principio, perciò, non è riferibile solo all'atto introduttivo del giudizio, ma deve realizzarsi nella sua piena effettività durante lo svolgimento del processo (Cass. n. 26040/2005). Il principio del contraddittorio possiede oggi un preciso riferimento normativo nell'art. 111, comma 2, Cost. ma già in passato si riteneva che esso fosse dotato di copertura costituzionale, desunta anzitutto dal principio di uguaglianza sostanziale sancito dall'art. 3 Cost. (Proto Pisani, in Comm. Allorio, 1973, 1086) ed in seguito dall'art. 24 Cost. (Comoglio, 17). È appena il caso di osservare che il Correttivo alla riforma Cartabia (d.lgs. n. 164/2024) ha disposto la soppressione, nella disposizione, delle parole «in cancelleria». Ambito di applicazioneLa garanzia del contraddittorio, quale principio di rango costituzionale, possiede un campo di applicazione tendenzialmente generalizzato, che ricomprende anche i procedimenti di volontaria giurisdizione, ogni qual volta sia identificabile un controinteressato (Cass. n. 12286/2002), ed il giudizio arbitrale (Cass. n. 23670/2006; Cass. n. 17099/2013; Cass. n. 28660/2013, e, da ult. Cass. n. 8331/2018). Essa trova applicazione nei giudizi che rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo e degli altri giudici speciali (Cass. n. 3032/1988), ivi compresa la giurisdizione tributaria (Cass. n. 17949/2012; Cass. n. 1951/2002; Cass. n. 2509/2000). Con riguardo al processo esecutivo si ritiene che la convocazione delle parti non è finalizzata alla costituzione di un formale contraddittorio, ma solo all'esercizio dei poteri ordinatori da parte del giudice (Cass. n. 16731/2009; Cass. n. 8293/1993; Cass. n. 1550/1988). La violazione del contraddittorio comporta la nullità dell'atto posto in essere in sua violazione e si ripercuote sulla sequenza processuale successiva, potendo determinare la nullità della sentenza. Ricorre violazione del principio del contraddittorio, ad es., in caso di mancata comunicazione dell'ordinanza resa su riserva con la quale il giudice abbia fissato l'udienza successiva (Cass. n. 7207/2007; Cass. n. 4823/1992; Cass. n. 4336/1992), o, comunque, in ogni caso di mancata comunicazione del rinvio a nuova udienza disposto per non essersi tenuta quella precedentemente fissata (tra le tantissime Cass. n. 12296/1997; Cass. n. 266/1997; Cass. n. 714/1995, e, da ult., Cass. n. 17847/2017), salvo che, naturalmente, la parta nei cui confronti il rinvio non sia stato comunicato non abbia regolarmente partecipato all'udienza successiva (Cass. n. 4866/2007). Nondimeno, l'errata indicazione nel ruolo di udienza della data fissata per la trattazione della causa, non implica violazione del principio del contraddittorio, ove la data stessa sia stata stabilita dal giudice con ordinanza ritualmente comunicata (Cass. n. 1676/1990). Le nullità conseguenti alla violazione del contraddittorio sono rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del processo, salve le preclusioni derivanti dal giudicato esplicito ed implicito formatosi sulla questione (Cass. n. 14089/2002; Cass. n. 5067/1998; Cass. n. 3061/1996). La terza viaUn caso di nullità per violazione del principio del contraddittorio è quello della sentenza c.d. della «terza via» o «a sorpresa» (v. p. es. Cass. n. 21108/2005; Cass. n. 16577/2005). La giurisprudenza ha per lungo tempo escluso ogni ipotesi di nullità della sentenza «a sorpresa», considerato il carattere discrezionale del potere di «indicare» le questioni rilevabili d'ufficio attribuito al giudice dall'art. 183 (Cass. n. 2712/1982; Cass. n. 6890/2001; Cass. n. 15705/2005). L'indirizzo ha iniziato a modificarsi nel 2001, e si è infine affermato l'orientamento secondo cui la sentenza «a sorpresa» è nulla per violazione del principio di rango costituzionale del contraddittorio, con la conseguenza che esso, una volta dichiarato in sede di impugnazione, imporrebbe al giudice d'appello, esclusa la rimessione al primo giudice, l'adozione degli opportuni provvedimenti, intesi ad assicurare alle parti il pieno ripristino delle loro facoltà di difesa sulla questione rilevata d'ufficio ed, a suo tempo, non sottoposta tempestivamente al loro previo contraddittorio (Cass. n. 14637/2001, Giust. civ., 2002, I, 1611, con nota di Luiso, Questione rilevata d'ufficio e contraddittorio: una sentenza «rivoluzionaria»?). È stato ribadito che l'omessa indicazione alle parti, ad opera del giudice, di una questione di fatto, ovvero mista di fatto e di diritto, rilevata d'ufficio, sulla quale si fondi la decisione, comporta la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa, alle quali è sottratta la facoltà di modificare domande ed eccezioni, allegare fatti nuovi e formulare richieste istruttorie sulla questione (Cass. n. 11453/2014). La regola affermatasi per via giurisprudenziale è poi confluita nel comma 2 della norma in commento. La norma è stata da ultimo novellata al fine di rafforzare le garanzie processuali delle parti con l’inserimento di un nuovo periodo nel secondo comma che ribadisce il dovere del giudice di assicurare il rispetto del contraddittorio e, quando accerta che dalla sua violazione è derivata una lesione del diritto di difesa, adottare i provvedimenti opportuni. La disposizione obbliga il giudice, il quale ritenga al momento della decisione di dover porre a suo fondamento una questione rilevabile d’ufficio, non previamente sottoposta al dibattito processuale, di riservarsi la decisione e segnalare la questione alle parti, concedendo un termine non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta, per il deposito di una memoria contenente eventuali osservazioni sulla questione. La sanzione per tale obbligo è la nullità del provvedimento adottato. È dunque ormai normativamente sancito che sono affette da nullità le decisioni rese sulla base di argomenti non preventivamente discussi nel contraddittorio delle parti. La stessa regola è stata dettata dalla novella dell'art. 384, il quale, in tema di giudizio per cassazione, stabilisce che, se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio, la corte riserva la decisione, assegnando con ordinanza al pubblico ministero e alle parti un termine per il deposito in cancelleria di osservazioni sulla medesima questione. La norma in esame è d'altronde da porre in correlazione con l'art. 183, comma 4, che impone al giudice di segnalare alle parti le eventuali questioni rilevabili d'ufficio (Ricci, 21, il quale precisa che con il termine questioni la norma si riferisce ai fatti estintivi o modificativi che siano rilevabili d'ufficio). È chiarito che l'obbligo del giudice di stimolare il contraddittorio sulle questioni rilevate d'ufficio, rafforzato dall'aggiunta del comma 2 all'art. 101 ad opera della l. n. 69/2009, si estende solo alle questioni di fatto, ovvero miste di fatto e diritto che richiedono prove dal contenuto diverso rispetto a quelle chieste dalle parti, o alle eccezioni rilevabili d'ufficio, e non anche ad una diversa valutazione del materiale probatorio già acquisito (Cass. n. 10353/2016). E cioè, l'obbligo del giudice di stimolare il contraddittorio sulle questioni rilevate d'ufficio, stabilito dall'art. 101, comma 2, non riguarda le questioni di solo diritto, ma quelle di fatto ovvero quelle miste di fatto e di diritto, che richiedono non una diversa valutazione del materiale probatorio, bensì prove dal contenuto diverso rispetto a quelle chieste dalle parti ovvero una attività assertiva in punto di fatto e non già mere difese (Cass. n. 822/2024; Cass. n. 11724/2021), che ha escluso che la Corte territoriale - nel ridurre il quantum di invalidità permanente in base a parametri di quantificazione delle conseguenze diversi da quelli impiegati in primo grado - avesse reso una decisione a sorpresa per non aver sollecitato le parti ad interloquire sull'applicabilità di detti parametri e sul loro contenuto, rientrando nel potere del giudice la scelta dei barèmes medico legali di riferimento ai fini della liquidazione secondo equità a garanzia delle specificità del caso concreto e della parità di trattamento; da ult. Cass. n. 1617/2022). Nella prospettiva, Cass. n. 11440/2021 ha cassato la sentenza di appello che aveva rilevato d'ufficio, senza previamente sottoporre la questione alle parti, la mancanza del certificato di destinazione urbanistica del terreno promesso in vendita, ex art. 30 d.P.R. n. 380 del 2001 e, conseguentemente, rigettato la domanda di esecuzione in forma specifica del relativo contratto preliminare. Naturalmente, l'obbligo del giudice di stimolare il contraddittorio, ai sensi dell'art. 101, comma 2, ha lo scopo di evitare le decisioni c.d. a sorpresa o della terza via; tale obbligo, pertanto, vale solo per le questioni che il giudice rilevi effettivamente d'ufficio per non essere state dedotte dalle parti e non vale, invece, per le questioni che - pur rilevabili d'ufficio - siano state introdotte dalle parti sotto forma di eccezione c.d. in senso lato, in quanto tali questioni fanno già parte del thema decidendum (Cass. n. 29098/2017). Ed inoltre non sussiste un obbligo per il giudice di sollecitare la previa instaurazione del contraddittorio quando la questione rilevata d'ufficio sia di mero diritto, e, quindi, di natura processuale (Cass. n. 3432/2016; Cass. n. 19372/2015), Così, ove il giudice d'appello abbia dichiarato d'ufficio l'improcedibilità del gravame per tardiva costituzione dell'appellante, senza sottoporre preventivamente alle parti detta questione, non sussiste alcuna nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa, trattandosi di decisione fondata su questione di diritto, in relazione alla quale le parti hanno la facoltà ex ante di esercitare ampiamente il contraddittorio; e ciò vieppiù ove si consideri che si tratta di questione processuale, in relazione alla quale l'ordinamento prevede un ampio spettro di controllo, sino alla possibilità che l'eventuale error in procedendo sia oggetto di ricorso per cassazione ex art. 360, comma 1, n. 4, nel qual caso la corte di legittimità diviene giudice del fatto processuale (Cass. n. 24312/2017). Né tale obbligo assume rilievo se la parte non prospetti la specifica lesione del diritto di difesa che ne avrebbe patito, quantomeno allegando, quale verosimile sviluppo del processo svoltosi nel rigoroso rispetto della norma, l'insussistenza delle circostanze di fatto poste a base della decisione, potendosi vantare un diritto al rispetto delle regole del processo solo se, in dipendenza della loro violazione, ne derivi un concreto pregiudizio (Cass. n. 3432/2016). 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