Codice di Procedura Civile art. 109 - Estromissione dell'obbligato.

Inquadramento

L'estromissione disciplinata dall'art. 109 presuppone: a) la presenza nel processo di due o più soggetti che pretendono l'adempimento di una medesima obbligazione; b) il deposito della somma o della cosa oggetto dell'obbligazione da parte del debitore (Tommaseo, 205).

Tale situazione può verificarsi in diversi casi:

i) quando l'attore introduca fin dall'origine un'azione di condanna nei confronti del preteso debitore ed un'azione di accertamento (negativo) nei confronti dell'altro pretendente (Proto Pisani, in Comm. Allorio, 1973, 1208);

ii) quando il terzo pretendente spieghi intervento principale ex art. 105;

iii) quando il terzo pretendente venga chiamato in causa dal convenuto o dal giudice (Lezzerini, 1393; contra Tommaseo, 215).

Secondo alcuni la norma si riferirebbe non solo a diritti di credito ma anche a diritti reali (in questo senso Tommaseo, 207; Lezzerini, 1393).

Si ritiene che il deposito da parte dell'obbligato presupporrebbe la non contestazione dell'obbligo di adempimento e che, dunque, esso avrebbe carattere liberatorio: l'obbligato, perciò, una volta effettuato il deposito rimarrebbe, privo di legittimazione passive (Cass. n. 18740/2003).

Nei confronti dell'obbligato, dunque, il deposito determinerebbe la cessazione della materia del contendere (p. es. Fabbrini, 1989, 105; Lezzerini, 1393). In questa prospettiva il deposito di cui alla norma in commento viene equiparato al deposito liberatorio previsto dall'art. 1210 c.c..: in tale prospettiva la presentazione dell'istanza di estromissione ex art. 109 c.p.c.con richiesta di emanazione di un provvedimento di sequestro liberatorio sottrae il debitore istante dagli effetti della mora debendi, implicando la manifestazione della volontà di corrispondere la sorte capitale in favore della parte che risulterà averne diritto all'esito del giudizio (Cass. n. 12473/2024).

Alla previsione dell'art. 109 viene altresì ricondotta, nella medesima prospettiva, anche l'ipotesi di cui all'art. 1777, comma 2, c.c. secondo cui il depositario può liberarsi dell'obbligo di restituire la cosa effettuandone deposito secondo le modalità stabilite dal giudice (Cass. n. 2488/1969).

Secondo l'impostazione che precede oggetto del giudizio, a seguito dell'estromissione dell'obbligato, non è più la condanna del debitore all'adempimento, bensì l'accertamento della titolarità attiva del diritto alla prestazione. Secondo altri autori il deposito in questione non ha carattere liberatorio: esso non importa riconoscimento del debito, né perdita di proprietà della somma o cosa depositata, ma determina soltanto l'esclusione della mora debendi di cui all'art. 1222 c.c. (per tutti Proto Pisani, in Comm. Allorio, 1973, 1210).

Le ricadute delle due diverse impostazioni concernono essenzialmente l'ipotesi che nessuno dei due pretendenti, nonostante il deposito, riesca a dare la prova del fatto costitutivo della propria pretesa. Secondo il primo indirizzo l'obbligato, mediante il deposito, avrebbe definitivamente rinunciato alla somma o cosa oggetto della prestazione, che dunque non potrebbe essergli restituita. Secondo l'altra tesi, in caso di mancata prova del diritto alla prestazione, la somma o il bene dovrebbe tornare nella disponibilità del sedicente obbligato.

Quanto alla forma del provvedimento d'estromissione, in assenza di chiarimenti contenuti nella norma, si ritiene debba adottarsi la forma dell'ordinanza, così come per l'estromissione del garantito (Proto Pisani, in Comm. Allorio, 1973, 1211). Secondo altri occorrerebbe la sentenza (Tommaseo, 387; Consolo, 450). Altri ancora ritengono che l'estromissione debba essere disposta con ordinanza sull'accordo delle parti e con sentenza in caso di contrasto (Luiso, 2000, 335).

La giurisprudenza è nel senso che l'estromissione ai sensi degli artt. 108,109 e 111 vada disposta con ordinanza (Cass. n. 338/1974).

Nulla dispone la norma sulla sorte delle spese sostenute. Secondo alcuni esse rimarrebbero di regola a carico della parte che le ha anticipate (Proto Pisani, in Comm. Allorio, 1973, 1210).

Disposta l'estromissione, il processo prosegue tra i pretendenti, ciascuno dei quali è tenuto a dare la prova del fatto costitutivo della propria pretesa. A fronte dell'opinione sostenuta in dottrina (v. per tutti Tommaseo, 415), si ritiene in giurisprudenza che il debitore estromesso non possa testimoniare in ordine alla spettanza della prestazione (Cass. n. 1511/1962).

La sentenza definitiva del giudizio spiega effetti di accertamento nei confronti dei pretendenti. Viceversa essa non farebbe stato nei confronti dell'estromesso, ormai estraneo al giudizio, sì che questi non sarebbe legittimato ad impugnare in via ordinaria (Lezzerini, 1428).

Bibliografia

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