Codice di Procedura Civile art. 291 - Contumacia del convenuto 1

Presupposti della dichiarazione di contumacia del convenuto

Qualora il convenuto non si sia costituito in giudizio il giudice, nell'ambito del rito ordinario di cognizione, verificata la regolarità della notifica allo stesso dell'atto introduttivo del giudizio, ne dichiara, la contumacia con il decreto di fissazione dell’udienza.

Deve ritenersi che tale provvedimento alla medesima stregua dell’ordinanza con la quale sinora era dichiarata in udienza la contumacia non è impugnabile ma è revocabile ove sia stato emesso in difetto dei presupposti (Giannozzi, 279).

La contumacia del convenuto, di per sé sola considerata, non può assumere alcun significato probatorio in favore della domanda dell'attore, perché, al pari del silenzio in campo negoziale, non equivale ad alcuna manifestazione di volontà favorevole alla pretesa della controparte, ma lascia del tutto inalterato il substrato di contrapposizione su cui si articola il contraddittorio (Cass. n. 12184/2003).

Invero, si ritiene che il processo contumaciale nel nostro ordinamento sia informato al principio generale del rispetto per la libera scelta di non costituirsi in giudizio, con conseguente assenza di sanzioni per il contumace (Trib. Genova II, 1° aprile 2014).

La S.C. ha chiarito, ad esempio, premesso che il legittimario leso può rinunciare all'azione di riduzione delle disposizioni lesive della sua quota di riserva, anche tacitamente, purché in base ad un comportamento inequivoco e concludente, si deve tuttavia escludere che la mancata costituzione nel giudizio di scioglimento della comunione ereditaria, promosso da altro coerede, esprima di per sé la volontà della parte convenuta contumace di rinunciare a far valere, in separato giudizio, il suo diritto alla reintegrazione della quota di eredità riservatale per legge (Cass. II, n. 20143/2013).

Talvolta è stato però evidenziato, almeno in sede applicativa, che la condotta processuale del convenuto rimasto contumace, sebbene ritualmente citato, evidenzia l'assenza di valide ragioni da opporre alla domanda, in coerenza con i principi di cui all'art. 116 (Trib. Lucca, 17 luglio 2015, n. 1347). In senso difforme si è evidenziato che poiché all'istituto della contumacia non è attribuito alcun significato sul piano probatorio, salva previsione espressa, con la conseguenza che si deve escludere non solo che essa sollevi la controparte dall'onere della prova, ma anche che rappresenti un comportamento valutabile, ai sensi dell'art. 116, comma 1, per trarne argomenti di prova in danno del contumace senza che la stessa possa assurgere a fonte di responsabilità extracontrattuale — se considerata all'esterno del giudizio — per il convenuto, nel caso in cui quest'ultimo non si sia costituito in vari processi intentati nei suoi confronti, visto anche il principio di disponibilità della tutela giurisdizionale, secondo il quale la partecipazione attiva al processo è un onere e non un obbligo della parte interessata (Trib. Siena, 17 luglio 2015, n. 850).

Il convenuto illegittimamente dichiarato contumace in primo grado, a causa di un vizio della notifica dell'atto di citazione, ha l'onere, ove sia rimasto in tutto o in parte soccombente, di far valere tale nullità con l'appello (Cass. n. 16402/2014).

Peraltro, l'erronea dichiarazione di contumacia di una parte non determina un vizio della sentenza, deducibile in cassazione, quando non abbia cagionato in concreto alcun pregiudizio allo svolgimento dell'attività difensiva (Cass. n. 23519/2015).

Ordine di rinnovazione della notifica

Nell'ipotesi in cui, invece, il convenuto non si sia costituito ma il giudice riscontri un vizio che determina la nullità — e non già la radicale inesistenza (Cass. n. 18238/2012) — della notificazione dell'atto di citazione ne ordina la rinnovazione entro un termine perentorio.

La rinnovazione può oggi essere disposta, se il giudice rilevi un vizio nella notifica dell’atto introduttivo, nel decreto di fissazione dell’udienza emesso nel processo di primo grado ex art. 171-bis c.p.c.

Tuttavia se la parte cui l’ordine è rivolto ritiene di aver correttamente eseguito la notifica non condividendo l’ordine di rinnovo della stessa emesso “solitariamente” dal giudice con il decreto di fissazione dell’udienza, essa può chiedere al giudice di fissare un’udienza al fine di discutere la questione e ove tale istanza venga disattesa anche non adempiere all’ordine impartito non subendo alcuna conseguenza processuale anche qualora lo stesso sia confermato all’udienza ex art. 183 c.p.c., fermo restando che, se a quel punto l’ordine è confermato, dovrà rispettarlo (arg. C. Cost. n. 96 del 2024).

Quanto rilevato è del resto coerente con l’assunto interpretativo, ritraibile dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui l'ordinanza con la quale il giudice, sull'erroneo presupposto dell'esistenza di un vizio che importi la nullità della notificazione, disponga la rinnovazione della medesima è nulla in quanto lo scopo della valida instaurazione del contraddittorio è stato già raggiunto per la ritualità della notificazione precedente e la sua esecuzione non ha l'effetto di far decorrere ex novo i termini che le parti devono osservare, a pena di decadenza, per le attività processuali che hanno l'onere di compiere dal perfezionamento di una valida notifica (Cass. n. 7261/2024).

Soltanto a titolo esemplificativo, quanto alle ipotesi di nullità della notifica, nella giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione è stato chiarito che il luogo in cui la notificazione del ricorso per cassazione viene eseguita non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell'atto, sicché i vizi relativi alla individuazione di detto luogo, anche qualora esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, ricadono sempre nell'ambito della nullità dell'atto, come tale sanabile, con efficacia ex tunc, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione della parte intimata (anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullità), o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte stessa oppure su ordine del giudice ai sensi dell'art. 291 (Cass. S.U., n. 14917/2016, in processocivile.it, con nota di Giordano).

Appare quindi superato il pregresso orientamento per il quale, nell'ipotesi di ricorso per cassazione notificato ad un procuratore non avente alcun tipo di relazione o collegamento con l'intimato, la notificazione è giuridicamente inesistente, atteso che la mancanza del suddetto rapporto impedisce di riconoscere nell'atto la rispondenza al modello legale della sua categoria e, conseguentemente, è inapplicabile la sanatoria ai sensi dell'art. 291 (Cass. n. 7959/2016; Cass. n. 6237/2005). A riguardo, è stato chiarito che la notifica eseguita presso il procuratore cui sia stato revocato il mandato e sostituito da un altro è inesistente - come tale insuscettibile di sanatoria ai sensi dell'art. 291 - una volta che nel giudizio la controparte abbia avuto conoscenza legale della sostituzione (Cass. n. 759/2016).

La morte del procuratore domiciliatario produce l'inefficacia della dichiarazione di elezione di domicilio e la necessità che la notificazione dell'impugnazione sia eseguita, a norma dell'art. 330, comma 3, alla parte personalmente e non al domicilio fuori circondario del procuratore costituito; tuttavia, la notifica così eseguita non è affetta da inesistenza, ma da nullità, sanabile con la costituzione del destinatario ovvero mediante la rinnovazione ex art. 291 (Cass. n. 14100/2018).

E' nulla, inoltre, la riassunzione del giudizio davanti al giudice del rinvio, eseguita con notificazione presso il domiciliatario ovvero al difensore costituito nelle pregresse fasi di merito, anziché alla parte personalmente, è ma - data la possibilità di ricollegare tali soggetti con precedenti designazioni della stessa parte - non è inesistente (Cass. n. 2288/2016; Cass. n. 605/2022). In senso analogo, è stato affermato che la notifica dell'atto di opposizione a decreto ingiuntivo avvenuta nel domicilio reale della parte opposta, anziché presso il difensore costituito nella fase monitoria, è viziata da nullità, non da inesistenza, sicché può ordinarsene la rinnovazione, ex art. 291 (Cass. n.  22113/2015).

E' inoltre consolidato, nella medesima prospettiva, il principio secondo cui l'irrituale effettuazione della notificazione dell'impugnazione per nullità del lodo arbitrale presso il difensore che l'abbia difesa nel procedimento arbitrale, anzichè alla parte personalmente, non implica inesistenza, ma nullità della notificazione medesima (Cass. n. 29191/2020; Cass. n. 22486/2004). E' anche nulla, e non inesistente, la notifica eseguita direttamente presso l''Amministrazione dello Stato e non presso l'Avvocatura distrettuale dello Stato, nei casi nei quali non si applica la deroga alla regola di cui all'art. 11 del r.d. n. 1611/1933 (Cass. n. 24032/2020).Analogamente, la notificazione in rinnovazione dell'atto di appello nei confronti della P.A., effettuata presso l'Avvocatura generale dello Stato, anziché quella distrettuale del luogo in cui ha sede l'ufficio giudiziario presso il quale è proposta l'impugnazione, ne determina la nullità e non una mera irregolarità, con conseguente estinzione del giudizio a norma dell'art. 291, comma 3, c.p.c, nell'ipotesi di mancata esecuzione dell'ordine di rinnovazione della notifica (Cass. n. 28267/2019).

E' stato ribadito che Il mancato deposito dell'avviso di ricevimento di una notificazione effettuata a mezzo posta è causa di nullità e non di inesistenza, della notificazione, con conseguente rinnovabilità per ordine del giudice ai sensi dell'art. 291, costituendo tale avviso prova della regolarità della notificazione ma non elemento strutturale di essa (Cass. n. 4791/2021).

Di recente, Cass. lav., n. 30044/2022, ha precisato che, affinché la notifica possa ritenersi esistente è necessario che la stessa acceda all'atto che si intende notificare, afferendo le ipotesi di nullità alle modalità con le quali viene portato a compimento il procedimento notificatorio, ad irregolarità dello stesso e alla sua inidoneità ad assicurare l'avvenuta comunicazione dell'atto che tuttavia ne deve costituire l'oggetto.

Se la rinnovazione non avviene nel termine previsto o è completamente omessa il processo si estingue - salvo quanto si è osservato in ordine all’ipotesi nella quale l’ordine di rinnovazione sia emesso nell’ambito del decreto di fissazione dell’udienza e il giudice abbia disatteso la richiesta della parte onerata di fissare un’udienza per discutere sulla sussistenza dei presupposti per l’emanazione dell’ordine stesso.

Una volta disposta la rinnovazione e concesso un termine perentorio ai sensi dell'art. 291, è preclusa al giudice la possibilità di assegnazione di un secondo termine per la notifica, stante la perentorietà di quello già concesso (salvo che la parte abbia tempestivamente espletato l'adempimento posto a suo carico e l'esito negativo del procedimento notificatorio sia dipeso da causa alla medesima non imputabile: Cass. n. 9541/2023).

Per effetto della tempestiva rinnovazione, la notificazione si considera eseguita ora per allora, producendo i propri effetti dalla data iniziale di attivazione del procedimento (cfr. Cass. n. 29865/2020).

Se la rinnovazione della notifica è regolarmente effettuata ed il convenuto non si costituisce in giudizio, alla successiva udienza ne sarà dichiarata la contumacia.