Codice di Procedura Civile art. 785 - Pronuncia sulla domanda di divisione.

L’ordinanza ex art. 785

L'art. 785, per il caso in cui non sorgano contestazioni sul diritto a dividere, e l'art. 789, per il caso in cui non sorgano contestazioni sul progetto di divisione, prevedono una definizione del procedimento mediante ordinanza.

In tali fattispecie la non contestazione diventa un espediente processuale di cui l'ordinamento si serve, in alternativa all'ordinaria completa istruzione probatoria sui fatti allegati, per conseguire in modo più veloce ed economico l'accertamento giudiziale del diritto alla divisione e l'attribuzione delle quote, all'esito, peraltro, di un procedimento che ha tutte la caratteristiche e le garanzie proprie del giudizio di cognizione.

Così , nel giudizio di scioglimento di comunione, allorché il giudice istruttore, dopo avere, con la collaborazione di un ausiliare, predisposto il progetto di divisione, provveda alla convocazione dei condividenti (e degli eventuali creditori), il provvedimento con il quale il giudice istruttore dichiara esecutivo tale progetto ha sempre natura non decisoria (e non è impugnabile) ove adottato su accordo delle parti, che (ancorché contumaci) siano state ritualmente convocate e all'udienza non abbiano manifestato espressamente il proprio dissenso, senza che le eventuali contestazioni anteriormente formulate all'operato dell'ausiliare tecnico del giudice possano comportare la necessaria trattazione della causa con rinvio al collegio a norma dell'art. 187 (Cass. II, n. 1778/1988).

Si è sostenuto che l'azione di rendiconto costituisce un'azione autonoma e distinta rispetto alla domanda di scioglimento della comunione, sicché la domanda riconvenzionale con la quale si intende chiedere il rendiconto deve essere proposta, a pena di inammissibilità, con la comparsa di risposta ai sensi dell'art. 167  (Cass. II, n. 15182/2019).

Da ultimo, è stato chiarito in giurisprudenza che il giudizio di divisione si compone di una fase dichiarativa, avente ad oggetto l'accertamento della comunione e del relativo diritto potestativo di chiederne lo scioglimento, e di una esecutiva, volta a trasformare in porzioni fisicamente individuate le quote ideali di comproprietà sul bene comune. Con riferimento alla prima fase l'ordinanza che, ai sensi dell'art. 785 , disponga la divisione , al pari della sentenza che, in base all'ultimo inciso della menzionata disposizione, statuisca in maniera espressa sul diritto allo scioglimento della comunione, ancorché non possieda efficacia di giudicato, preclude un diverso accertamento in altra sede giudiziale, in quanto la non contestazione attribuisce all'esito finale del procedimento, che si concluda con l'ordinanza non impugnabile ex art. 789, comma 3, la medesima stabilità del giudicato sul diritto allo scioglimento della comunione pronunciato con sentenza (Cass. II, n. 2951/2018).

Non sussiste alcuna nullità della divisione disposta dal tribunale con sentenza anziché dal giudice istruttore con ordinanza, pur non essendo state sollevate contestazioni in ordine al diritto di divisione ed all'attribuzione delle quote secondo il progetto predisposto dal consulente tecnico (Cass. II. n. 13205/2017).

È' da intendere come definitiva la sentenza sulla domanda di divisione che abbia risolto tutte le questioni inerenti alla formazione del progetto di divisione e ordinato il sorteggio dei lotti, e si sia limitata a disporre il prosieguo del procedimento per le operazioni materiali. La condanna alla spese è uno degli indici formali del carattere definitivo o meno di una sentenza, tuttavia la sua mancanza non è di per sé sufficiente per classificare una sentenza come non definitiva, soprattutto quando ci sono elementi decisivi di senso contrario, quali un'ordinanza che disponga la continuazione del giudizio, con la chiara volontà di separare l'istruzione probatoria per la decisione di un'altra domanda (Cass. n. 15466/2016).

Da ultimo, si è chiarito che, ai fini dell'individuazione della natura definitiva o non definitiva di una sentenza che abbia deciso su una delle domande cumulativamente proposte dalle parti stesse, deve aversi riguardo agli indici di carattere formale desumibili dal contenuto intrinseco della stessa sentenza, quali la separazione della causa e la liquidazione delle spese di lite in relazione alla causa decisa. Qualora il giudice, con la pronuncia intervenuta su una delle domande cumulativamente proposte, abbia liquidato le spese e disposto per il prosieguo del giudizio in relazione alle altre domande, al contempo qualificando come non definitiva la sentenza emessa, in ragione dell'ambiguità derivante dall'irriducibile contrasto tra indici di carattere formale che siffatta qualificazione determina e al fine di non comprimere il pieno esercizio del diritto di impugnazione, deve ritenersi ammissibile l'appello in concreto proposto mediante riserva (Cass. S.U. n. 10242/2021).

Nei procedimenti di divisione giudiziale, le spese occorrenti allo scioglimento della comunione vanno poste a carico della massa, in quanto effettuate nel comune interesse dei condividenti, trovando, invece, applicazione il principio della soccombenza e la facoltà di disporre la compensazione soltanto con riferimento alle spese che siano conseguite ad eccessive pretese o inutili resistenze alla divisione (Cass. II, n. 1635/2020).

I profili attinenti al frazionamento catastale ed alla conseguente mancata trascrivibilità della sentenza di divisione non rilevano quali violazioni di norme di diritto incidenti sullo scioglimento della comunione e non incidono, pertanto, sull'emanazione della pronuncia dichiarativa di tale scioglimento, concernendo essi, piuttosto, la redazione - che può intervenire anche stragiudizialmente, sulla base di un accordo delle parti - di un documento tecnico indicante in planimetria le particelle catastali al fine della relativa voltura (Cass. II, n. 8400/2019).

Quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria), il giudice non può comunque disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dall'art. 46 d.P.R. n.  380/2001 e dall'art. 40, comma 2, l. n. 47/1985, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell'azione ex art. 713 c.c., sotto il profilo della "possibilità giuridica", e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell'ambito della loro autonomia negoziale. La mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell'edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio (Cass. S.U., n. 25021/2019).