L'art. 169-bis, comma 1, l. fall., pur prevedendo a favore del debitore che propone un concordato preventivo la possibilità di chiedere al Tribunale l'autorizzazione a sciogliere o sospendere i “contratti in corso di esecuzione” alla data di presentazione del ricorso, non fornisce un'espressa definizione di tali contratti.
Conseguentemente sono già andati formandosi due opposti orientamenti interpretativi: uno, maggioritario, che assume trattarsi di nozione identica a quella di “contratti pendenti” (o, come si esprime l'epigrafe della norma, “rapporti pendenti”) contenuta nell'art. 72, comma 1, l. fall. in relazione al fallimento; l'altro, minoritario, che reputa invece operante una nozione diversa e più generica.
In sostanza, per il primo orientamento anche nel concordato preventivo devono considerarsi pendenti i “contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti” alla data della presentazione del ricorso, ossia i contratti (a prestazioni corrispettive) bilateralmente ineseguiti; per il secondo, invece, tale limite definitorio non varrebbe nel concordato preventivo non essendo stato espressamente richiamato nell'art. 169-bis, con la conseguenza che qualunque contratto non ancora completamente eseguito, anche solo ex uno latere, e quindi anche un contratto a struttura unilaterale, potrebbe essere soggetto a scioglimento o sospensione ex art. 169-bis.
Quest'ultima opinione, però, non può essere affatto condivisa, essendo basata su un mero dato letterale, comunque ambiguo, che appare per di più caratterizzato da una nuda omissione irrelata sul piano sistematico.
Non può, in altri termini, farsi derivare dalla mera circostanza che il legislatore abbia omesso di reiterare o richiamare in modo espresso nell'art. 169-bis la nozione di contratti pendenti contenuta nell'art. 72, la conseguenza che, allora, nel concordato preventivo può essere sciolto o sospeso qualunque tipo di contratto, perché tale conclusione contrasta con molteplici ed opposte evidenze di carattere logico-interpretativo.
Innanzitutto, non può dimenticarsi che la norma immediatamente precedente all'art. 169-bis, ossia l'art. 169 l. fall., rende applicabili al concordato preventivo anche gli artt. 55 e 59 l. fall. (nella loro interezza), estendendo quindi anche al concordato preventivo la regola – dettata in via principale per il fallimento - dell'anticipata scadenza delle obbligazioni pecuniarie e non pecuniarie (del fallito). Tale regola non è stata affatto abrogata con l'intervenuta introduzione dell'art. 169-bis, e quindi gli artt. 55 e 59 continuano pacificamente ad applicarsi (anche) al concordato preventivo.
Ciò significa che tutti i contratti unilaterali (ossia quelli con obbligazioni che residuano, dopo la stipula, solo a carico di una parte contraente, come ad esempio è a dirsi per la maggior parte dei contratti di credito bancario, per i quali non a caso si segnala il maggior numero di controversie nell'ambito concordatario qui in esame) non possono rientrare nella categoria dei contratti pendenti, in quanto relativamente ad essi una delle due contrapposte prestazioni è stata già immediatamente ed interamente adempiuta prima dell'inizio del procedimento di concordato.
In quelli, di tali contratti, in cui l'obbligazione ancora inadempiuta sia riferibile al proponente del concordato, essa risulterà scaduta in forza dell'art. 55 l. fall. e dovrà quindi essere soddisfatta nel concorso secondo i dettami della legge ed i termini della proposta concordataria.
Se, invece, l'obbligazione che residua è a carico della controparte, l'art. 55 l.fall. non ha ragione di operare, poiché non si tratta più di un caso in cui può verificarsi, ai sensi di tale disposizione, l'anticipata scadenza di un'obbligazione del debitore proponente. Costui potrà dunque (quale creditore) esigerne l'adempimento (alla prevista scadenza).
La situazione suddescritta, che sempre si verifica per ragioni strutturali nei contratti unilaterali, è uguale a quella che ricorre anche nel caso in cui i contratti sinallagmatici siano stati già interamente eseguiti da una sola delle due parti del rapporto prima della presentazione della domanda di concordato. Anche in tali casi, infatti, quando l'altro contraente abbia già interamente adempiuto la sua prestazione, non potrà che residuare il solo credito di costui per la controprestazione cui è tenuto il debitore concordatario, credito da soddisfare secondo le regole del concorso; oppure, ove abbia già adempiuto interamente la sua prestazione il debitore proponente, residuerà solo il credito di quest'ultimo ed egli potrà esigerne il pagamento alla prevista scadenza e nelle forme ordinarie.
In via logico-consequenziale non resta che concludere, peraltro secondo una tradizione interpretativa e poi legislativa che ha caratterizzato per oltre un secolo la disciplina dei contratti pendenti nel fallimento alla stregua di criteri assolutamente razionali, che anche nel concordato preventivo pendenti sono, e hanno ragione di essere considerati, solo i contratti bilaterali a prestazioni corrispettive, non ancora compiutamente eseguiti da entrambe le parti del rapporto.
D'altra parte se, fino all'emanazione dell'art. 169-bis, non si era mai dubitato che nel concordato preventivo i contratti in corso – a differenza che nel fallimento - dovessero proseguire, non si era mai neppure dubitato del fatto che dovessero intendersi per tali sempre e solo quelli così qualificabili in forza dell'art. 72 l. fall.
Ebbene, non si vede per quale motivo dovrebbe adesso risultare diversa la nozione di contratti pendenti nel concordato preventivo alla sola stregua dell'intervenuta eccezionale previsione della possibilità di uno scioglimento o di una sospensione, quando è stata ancora comunque confermata la regola dell'ordinaria automatica prosecuzione di tali contratti. Tale regola, infatti, non risulta essere stata affatto ribaltata, ma l'art. 169-bis l'ha soltanto “relativizzata” ammettendo appunto la possibilità dello scioglimento o della sospensione dei contratti pendenti (solo) previa autorizzazione del Tribunale.
Vi è poi finanche un indice espresso a conforto di tale conclusione. Come infatti già evidenziato da una parte della dottrina (Inzitari, Censoni), l'art. 169-bis, comma 4, nell'escludere dalla possibilità di scioglimento e di sospensione alcuni contratti, sintomaticamente richiama gli artt. 72, comma 8, 72-ter e 80, comma 1, l. fall. in tal modo chiaramente manifestando che la medesima nozione di contratti pendenti riferita ai contratti da tale norme disciplinati in ambito fallimentare vale anche per il concordato preventivo. Vero è che nell'art. 169-bis risulta presente anche un espresso riferimento ai “contratti di lavoro subordinato” senza richiamo ad altri specifici articoli della legge fallimentare, ma ciò dipende solo dal fatto che la pendenza di tali contratti non è stata specificamente regolata, appunto, nella legge fallimentare.
Sul piano sistematico, del resto, non avrebbe francamente alcun senso che la nozione di rapporti pendenti si divaricasse nel concordato preventivo rispetto a quella tradizionale del fallimento pur all'interno del medesimo corpus normativo, e senza una ragion sufficiente.
Ciò chiarito, deve peraltro evidenziarsi che una differenza rispetto al fallimento può invece ravvisarsi – per effetto della diversa e minore intensità dello spossessamento che pur si realizza nel concordato - quanto ai contratti risolti o risolubili, situazione che rende certo più impervio per il Tribunale (chiamato a concedere l'autorizzazione allo scioglimento o alla sospensione) risolvere il problema preliminare di stabilire se il contratto sia pendente.
Infatti, mentre nel fallimento può considerarsi pendente anche il contratto ancora ineseguito a causa di inadempimento le volte in cui non sia stata già proposta prima del concorso una domanda di risoluzione, dato che questa non potrà più essere pronunciata; viceversa nel concordato preventivo la proposizione di una tale domanda anche dopo il deposito del ricorso per concordato non può considerarsi preclusa, salvo che nel caso in cui la domanda stessa sia soggetta a trascrizione (poiché, essendo prevista l'applicabilità anche al concordato dell'art. 45 l.fall., a sua volta richiamato dall'art. 169 l. fall., occorre, ai fini della relativa opponibilità, che tale formalità sia stata eseguita prima dell'inizio della procedura concordataria).
Il Tribunale dovrà dunque valutare, quando nel concordato preventivo esso venga evocato per concedere l'autorizzazione allo scioglimento o alla sospensione, previamente integrando a tal fine il contraddittorio nei confronti dell'altro contraente:
a) se quest'ultimo abbia già proposto, in relazione ad un inadempimento pregresso del proponente, una domanda risolutoria (o si sia già avvalso di una clausola risolutiva espressa). L'autorizzazione allo scioglimento, infatti, non può riguardare contratti già risolti o di cui sia stata già chiesta la risoluzione (tanto più che la successiva pronuncia avrebbe efficacia retroattiva). Inoltre, l'efficacia di una domanda risolutoria già proposta non viene meno neppure quando l'istanza di autorizzazione allo scioglimento sia coeva al ricorso di concordato, non essendo prevista un'efficacia prenotativa di tale istanza (anche perché sarebbe incompatibile con l'operatività della regola di automatica prosecuzione dei contratti pendenti). Il rilascio dell'autorizzazione da parte del Tribunale non può dunque che cadere sempre durante la prosecuzione del contratto e di conseguenza non può mai retroagire alla data dell'istanza e del ricorso eventualmente coevo, ma può spiegare solo efficacia ex nunc. Restano di conseguenza efficaci le domande risolutive proposte prima che il Tribunale si pronunci. Esse in tal modo avranno attitudine ad impedire il rilascio dell'autorizzazione allo scioglimento, sempre che, come ora si dirà, se ne ravvisi almeno astrattamente la fondatezza;
b) se possa considerarsi sussistente l'inadempimento del debitore proponente posto dalla controparte a base della domanda di risoluzione, poiché esso costituisce all'evidenza presupposto necessario della decisione sulla qualificazione del rapporto come pendente, e quindi condizione dell'autorizzazione, senza che sia possibile attendere l'esaurimento di un previo giudizio ordinario che abbia ad oggetto il medesimo thema decidendum. Tale valutazione andrà naturalmente svolta in modo solo incidentale (restando efficace come tale ai soli fini autorizzatorii).
