Il decreto legge cd. del "Fare” corregge la disciplina del concordato in bianco con poche previsioni normative, ispirate all'esigenza di ridurre le ipotesi, ampiamente riscontrate nella pratica processuale, di utilizzo distorto e non fisiologico della normativa introdotta dalla legge n. 134/12, che ha convertito il d.l. n. 83/12 cd. “sviluppo”.
Per vero, la novità rappresentata dalla possibilità, per il tribunale, di nominare il commissario giudiziale con lo stesso decreto di concessione del termine integra la ricezione, da parte del legislatore, degli indirizzi di numerosi tribunali, che traevano dall'art. 68 c.p.c. la possibilità di nominare un ausiliario (un dottore commercialista), affinchè fosse possibile realizzare per il suo tramite un immediato e costante controllo sulla gestione economico-finanziaria interinale dell'impresa e sulla serietà e sostenibilità dell'annunciato piano di definizione della crisi.
Tale controllo verrà ora assicurato dal commissario giudiziale, organo ausiliario del giudice, di vigilanza del debitore e rappresentativo degli interessi della massa dei creditori, cui il ricorrente deve mettere a disposizione le scritture contabili e cui spetta la valutazione inerente all'idoneità dell'attività svolta alla predisposizione del piano e della proposta, con l'espressa previsione che dall'eventuale esito negativo di tali controlli debba derivare l'abbreviazione del termine concesso (sin anche, nei casi più gravi, un'abbreviazione in misura tale da comportare l'immediato accertamento della sua intervenuta scadenza) e, ove ne esistano i presupposti, la dichiarazione di fallimento.
Egualmente, l'esplicita previsione dell'applicazione del procedimento previsto dall'art. 173 l. fall. alla fase che segue la presentazione della domanda in bianco e precede il decreto previsto dall'art. 163 l. fall., riconosce la bontà delle pronunce dei tribunali maggiormente inclini a contenere il fenomeno dell'abuso dell'istituto, che avevano sostenuto l'applicabilità in via analogica ed anticipata dei principi di cui all'art. 173 e 167 l. fall. in tutti i casi in cui fosse emerso il compimento, da parte del debitore, nella fase preconcordataria, di una condotta lesiva della par condicio o addirittura fraudolenta, o comunque posta in essere senza la necessaria autorizzazione dell'organo giurisdizionale.
Per quanto le novità normative siano limitate, nella sostanza, a quanto testè illustrato, esse vanno valorizzate per due ordini di ragioni.
La prima è che le modifiche si palesano come certamente idonee a scoraggiare il debitore insolvente che intenda ricorrere a condotte inutilmente dilatorie o, peggio, fraudolente, utilizzando lo strumento di cui all'art. 161, comma 6, l. fall.
Sotto questo profilo è auspicabile che la nomina immediata del commissario giudiziale diventi la regola, e che essa sia accompagnata dalla previsione dell'obbligo, per il debitore, di versare un fondo spese funzionale a garantire il pagamento dell'organo di vigilanza per il caso in cui non dovesse intervenire il decreto di ammissione ex art. 163 l. fall.
La seconda ragione inerisce all'importanza delle ricadute della mini-riforma sulla definizione teorico-sistematica della fase decorrente dalla presentazione della domanda in bianco, nonché sulla reale estensione del perimetro dell'accertamento cui è chiamato il professionista attestatore, oltre che sulla effettiva posizione giuridica di quest'ultimo.
Sembra definitivamente sancito che la pubblicazione nel registro delle imprese della domanda segni in toto l'apertura della procedura concordataria.
Non soltanto, infatti, il ricorso ex art. 161 l. fall., anche quando non sia accompagnato da piano, proposta e relazione attestatrice, determina tutti gli effetti tipici del concordato (apertura del concorso, protezione del patrimonio del debitore, possibilità per il debitore di porre in essere atti eccedenti l'ordinaria amministrazione solo se urgenti ed autorizzati dall'autorità giurisdizionale, non revocabilità degli atti e pagamenti legalmente autorizzati, inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni antecedenti), ma è ora espressamente prevista la nomina immediata dell'organo di vigilanza e rappresentativo della massa dei creditori e l'anticipata applicazione delle norme di cui agli artt. 167 e 173 l. fall.
A fronte di ciò, e cioè della sostanziale anticipazione del cd. spossessamento attenuato che da sempre caratterizza l'apertura del concordato preventivo, la possibilità che il debitore viri, entro il termine concesso per il deposito di piano e proposta, verso il procedimento di cui all'art. 182-bis l. fall., non può che rappresentare altro se non una legittima “variabile di uscita” da una procedura concordataria da considerarsi già pienamente in essere, non certo la dimostrazione che il concordato non possa considerasi aperto sino all'emissione del decreto di cui all'art. 163 l. fall.
Quanto ai limiti dell'indagine cui è chiamato il professionista, pare definitivamente chiarito, ora che è stata prevista la possibilità di garantire immediata operatività al commissario giudiziale, che l'attestazione di veridicità e fattibilità non debba inerire ad eventuali condotte fraudolente o lesive poste in essere prima o dopo la presentazione della domanda di concordato.
Vero è che la nomina anticipata del commissario è, in linea di puro principio, una mera eventualità, ma è anche vero che dalla possibile opzione del tribunale per una nomina riservata al momento dell'emissione del decreto di cui all'art. 163 l. fall. non può discendere altro effetto se non quello di rinviare gli accertamenti di competenza esclusiva del commissario alla fase concordataria successiva all'ammissione, non certo quello di “caricare” l'attestatore di mansioni e responsabilità che non gli sono proprie.
Piuttosto, resta da chiarire se la posizione giuridica dell'attestatore, già equivoca per la contemporanea presenza dei requisiti normativi della promanazione privatistica e dell'indipendenza, possa ancora coincidere con quella dell'ausiliario del giudice, così come sancito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza n. 1521/13), in un contesto normativo novellato, che consente al tribunale di dotarsi sin da subito del “suo” organo di vigilanza.
E' auspicabile che di ciò tenga il dovuto conto il legislatore, a breve chiamato a convertire il decreto in legge.
