Com'è noto, il Legislatore della riforma - in particolare con il D. Lgs. “correttivo” n. 169/2007 - ha introdotto una regola limitatrice del principio, che aveva tradizionalmente caratterizzato in passato il concordato preventivo, del necessario pagamento integrale dei crediti privilegiati.
Alla luce del nuovo testo dell'art. 160, comma 2, l. fall., infatti, la proposta può ora anche prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato dei beni su cui sussiste la causa di prelazione, così come indicato con relazione giurata da un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, comma 3, lettera d).
La maggior parte degli interpreti ritiene che tale regola sia applicabile non solo ai diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca) e ai privilegi speciali, ma anche ai privilegi generali.
In progresso di tempo, però, lo stesso Legislatore ha ritenuto necessario introdurre alcune eccezioni a questa nuova regola iper-liberista, e lo ha fatto attribuendo ad alcuni crediti privilegiati ritenuti meritevoli di speciale considerazione proprio quella tutela consistente nella necessità del pagamento integrale che in passato era riferibile a tutti i crediti privilegiati.
Lo ha fatto attraverso due diversi strumenti, simili, ma non identici:
1) con l'attribuzione espressa della vera e propria prededucibilità;
2) oppure prevedendo la necessità pura e semplice di un pagamento integrale.
Le due modalità, come dicevo, sono simili, ma non identiche.
Infatti, con l'espressa attribuzione della prededuzione si supera a piè pari il problema dell'incapienza dei beni oggetto di privilegio (generale), sia perché la prededuzione può essere attribuita finanche a crediti che sarebbero di per sé chirografari (si pensi ai finanziamenti-ponte erogati in funzione del concordato ex art. 182-quater, comma 2, l. fall.), sia perché essa sottrae comunque il credito cui è attribuita al concorso con gli altri crediti (concorsuali), con la conseguenza che il credito va pagato non solo per intero, anche in mancanza dei beni oggetto dell'eventuale privilegio, ma anche prima dei tempi ordinari di riparto, e prima del pagamento previsto per i crediti concorsuali sforniti di prededucibilità.
La prededuzione, infatti, presupponendo una soddisfazione in “anteclasse”, supera per definizione la graduazione fra crediti concorrenti.
Con la seconda modalità (semplice previsione di un pagamento integrale) non si sottrae invece un determinato credito privilegiato - ancorchè ritenuto meritevole di una supertutela - al regime della concorsualità, e dunque alla graduazione e ai tempi di pagamento con i riparti ordinari, ma si instaura uno speciale rapporto tra credito garantito e beni cauzionali. Il concordato è ammissibile, cioè, solo se l'attivo garantisca comunque il pagamento integrale di tale credito privilegiato, anche quando, di fatto, manchino i beni su cui farlo valere. Non si ha, dunque, alcuna deroga alla graduazione ordinaria.
Esempio perfettamente calzante della tutela del primo tipo (attribuzione espressa della prededucibilità) era, prima delle modifiche apportate dal Decreto Sviluppo, il credito privilegiato dell'esperto attestatore previsto dal'art. 182-quater, sia pure alla speciale condizione che la prededucibilità fosse disposta dal Tribunale con il decreto di ammissione (ora la prededucibilità viene prevista ancora, ma solo per i già ricordati finanziamenti-ponte erogati in funzione del concordato, che però sono di norma crediti chirografari).
Esempio della modalità di tutela del secondo tipo (previsione pura e semplice della necessità di pagamento integrale) è dato dai crediti tributari per I.V.A. e ritenute alla fonte, che, secondo quanto previsto dall'art. 182-ter l. fall., devono essere pagati - appunto - per intero.
Tale regola è esplicitamente prevista per il caso di transazione fiscale, ma, secondo la S. Corte (Cass. 4 novembre 2011, n. 22931 e n. 22932), deve trovare applicazione anche quando una transazione fiscale non venga (facoltativamente) proposta.
La S. Corte, per la verità, ipotizza che l'art. 182-ter abbia addirittura introdotto una regola derogatoria della graduazione, sì che i crediti in questione godrebbero, di fatto, di prededucibilità. Ne fa derivare, come conseguenza, che non sarebbe necessario pagare per intero i crediti privilegiati ordinariamente antergati ad I.V.A. e ritenute, proprio perché la graduazione comincia ad operare solo dopo il pagamento dei crediti prededucibili.
Questa tesi, che ha ricevuto moltissime critiche, non è in effetti sostenuta da validi argomenti logici. Essa finisce indebitamente per creare una fattispecie di prededuzione al di fuori di una (necessariamente) espressa previsione di legge.
L'art.182-ter, infatti, si limita solo a richiedere, per l'ammissibilità della proposta (di transazione fiscale, ed eventualmente - qualora la regola possa o debba valere anche quando una transazione non sia proposta - per l'ammissibilità del concordato preventivo tout court), che i crediti tributari per I.V.A. e ritenute siano pagati per intero. Ciò allora implica, in via consequenziale, la necessità di pagare comunque - nel rispetto della (non derogata) regola della graduazione - anche i crediti privilegiati anteriori.
La S. Corte non considera, in sostanza, che tale norma non introduce alcuna deroga al principio della graduazione, e tralascia anche di considerare gli effetti paradossali della sua tesi. Basti pensare:
a) che nessun esperto potrebbe mai attestare che i privilegi generali - che siano ordinariamente antergati ad I.V.A. e ritenute - possono degradare al chirografo per eventuale incapienza dell'attivo mobiliare: tale attestazione è infatti possibile solo se non esiste alternativa liquidativa migliore, ma essa esisterebbe sempre, e sarebbe senza dubbio il fallimento, nel quale, infatti, i suddetti crediti fiscali non godrebbero di alcun trattamento di speciale favore (e men che mai di presunta prededucibilità) e quindi andrebbero pagati solo dopo i crediti ordinariamente antergati nella graduazione;
b) che conseguentemente potrebbe verificarsi un effetto contrario allo stesso scopo (incentivante per il concordato) che si vorrebbe perseguire: la proposta, infatti, sarebbe sempre per definizione non conveniente per quei creditori privilegiati che, ove I.V.A. e ritenute fossero loro anteposti come prededucibili, nei limiti del relativo valore non potrebbero trovare soddisfazione per incapienza di attivo, sì che ben potrebbero dunque far naufragare il concordato preventivo vittoriosamente opponendosi in sede di omologa (se e nei limiti, ovviamente, in cui siano a ciò legittimati).
L'unica soluzione accettabile è dunque di ritenere che il concordato resti ammissibile solo se, da un lato, l'attivo garantisca comunque il pagamento integrale di I.V.A. e ritenute, ma, dall'altro, ciò avvenga nel rispetto della graduazione ordinaria.
Si tratta allora di stabilire, a questo punto, se ciò comporti o meno un effetto indiretto e totale di trascinamento, vale a dire il ripristino della vecchia regola tradizionale della necessità di pagamento integrale quanto meno per tutti i crediti privilegiati generali che precedono nella graduazione ordinaria I.V.A. e ritenute, o se, invece, basti soddisfare con l'attivo mobiliare sì tutti i crediti privilegiati generali antergati ad I.V.A. e ritenute, ma solo nei limiti della capienza dei beni su cui tali privilegi possono essere fatti valere, salva poi comunque la necessità di apportare nuova finanza esterna in misura necessaria e sufficiente a pagare per intero I.V.A. e ritenute, oltre ad una quota (non irrisoria) dei crediti chirografari (ivi compresi quelli privilegiati degradati a causa dell'incapienza).
Tenuto conto del fatto che l'art. 182-ter non prevede affatto una deroga alla graduazione ordinaria, ma solo una deroga al secondo comma dell'art. 160 (laddove tale norma consente di non pagare per intero i crediti privilegiati in caso di incapienza), è giocoforza ritenere che occorra garantire il pagamento dei crediti privilegiati antergati ad I.V.A. e ritenute solo nei limiti di capienza del patrimonio mobiliare (non dunque di tutti quelli esistenti).
Pertanto in questi casi il concordato preventivo sarà ammissibile se, previsto il pagamento dei crediti privilegiati secondo la graduazione ordinaria, nei soli limiti di capienza dell'attivo (con degradazione al chirografo della parte eccedente), vengano poi apportati altri beni da terzi (“nuova finanza”) sufficienti per pagare I.V.A. e ritenute, oltre ad una quota (non irrisoria) dei crediti chirografari.
