La disciplina dei finanziamenti contratti nel preconcordato, dettata dall'art. 182-quinquies l. fall., è in vario modo condizionata dal rapporto esistente tra fase preconcordataria e continuità d'impresa.
Con la pubblicazione della domanda di concordato in bianco si apre il concorso dei creditori e, secondo i principi generali, l'apertura del concorso dovrebbe cristallizzare il patrimonio del debitore, da quel momento finalizzato esclusivamente al soddisfacimento della massa dei creditori secondo le regole, appunto, del concorso.
Nella fase decorrente dalla pubblicazione al registro delle imprese della domanda prenotativa, e sino alla scadenza del termine assegnato dal tribunale, tuttavia, l'imprenditore può sempre proseguire la sua gestione caratteristica, sia che si muova nella prospettiva di presentare un piano in continuità, sia che lavori per una soluzione concordataria liquidatoria; di qui la possibilità, tutt'altro che remota, che la garanzia patrimoniale della massa dei creditori risulti ulteriormente erosa da perdite riconducibili alla prosecuzione dell'attività d'impresa.
Quando la domanda di concordato è accompagnata da piano, proposta, relazione attestatrice e da tutti i documenti previsti dall'art. 161, comma 2, l. fall. o, comunque, dal momento in cui detti documenti vengono presentati, il presidio del principio generale della garanzia patrimoniale di cui all'art. 2740 c.c. è integrato dagli ulteriori contenuti obbligatori del piano (che deve contenere indicazione analitica di costi e ricavi, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura), dalla relazione di attestazione sulla funzionalità della prosecuzione dell'impresa al miglior soddisfacimento dei creditori, infine dalla norma di cui all'ultimo comma dell'art. 186-bis l. fall., che ricollega l'arresto della procedura ex art. 173 l. fall. all'accertata manifesta dannosità, per i creditori, della prosecuzione dell'impresa.
Viceversa, nella fase preconcordataria mancano per definizione il piano, l'attestazione di fattibilità e di funzionalità della continuità al miglior soddisfacimento dei creditori.
Ma soprattutto, non c'è la possibilità di applicare la norma di cui all'art. 186-bis, ultimo comma, l. fall.
In questo contesto, con la riforma del 2012 si è consentito all'imprenditore in preconcordato che abbia necessità di finanziarsi di dilatare ulteriormente la sua esposizione debitoria e di costituire su beni facenti parte del suo patrimonio garanzie reali della restituzione del finanziamento contratto ed erogato.
In tal caso il legislatore ha tuttavia sentito l'esigenza di presidiare il principio di cui all'art. 2740 c.c. con la previsione della necessità che il ricorso inteso ad ottenere l'autorizzazione alla contrazione del finanziamento prededucibile sia accompagnato da un'attestazione, mirata, di funzionalità del finanziamento alla miglior soddisfazione dei creditori.
Il presidio del principio dell'integrità della garanzia patrimoniale integrato dalla attestazione del professionista “cade” con la riforma scaturita dalla legge di conversione del D.L. n. 83/2015, che ha previsto un'ulteriore ipotesi di finanziamento interinale, e quindi la possibilità di chiedere l'autorizzazione alla contrazione di finanziamenti senza attestazione, oltre a prevedere un'estensione alla cessione dei crediti del debitore in crisi delle garanzie dell'obbligazione da restituzione, a condizione che quest'ultimo si trovi nella fase preconcordataria, che vi sia un'urgenza intensa e pressante collegata all'esercizio dell'impresa, che il debitore precisi la destinazione del finanziamento, che vi sia l'impossibilità di reperire altrimenti il finanziamento stesso e che vi sia, soprattutto, necessità di evitare un pregiudizio imminente e irreparabile all'azienda (quali quello della cessazione dell'impresa riconducibile alla mancanza di leva finanziaria, con conseguente svilimento del valore dell'avviamento, di un marchio, dell'azienda tutta).
Tali presupposti non sono oggetto di onere probatorio da parte della ricorrente, bensì di un onere di allegazione, come desumibile dal fatto che, per decidere entro il termine acceleratorio di dieci giorni, il tribunale abbia poteri di sommaria istruttoria (assunzione di sommarie informazioni sul piano e sulla proposta in via di elaborazione, acquisizione obbligatoria del parere del Commissario giudiziale, eventuale audizione dei principali creditori).
Certamente bisognerà che tale dovere di allegazione sia rispettato in modo stringente, così da dare al tribunale elementi di valutazione concreti che gli consentano di esercitare al meglio il suo potere discrezionale.
L'ultima parte del 182-quinquies, comma 3, prevede poi che la richiesta possa avere ad oggetto anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda.
Non v'è dubbio che l'effettiva possibilità di proseguire l'impresa passi per il mantenimento delle linee autoliquidanti.
Pressochè tutte le imprese operano e vivono perché hanno anticipazioni bancarie sulle fatture emesse ai propri clienti.
Senza autoliquidante non c'è continuità e non c'è impresa.
La giurisprudenza più accorta aveva percepito l'importanza del mantenimento dell'autoliquidante e si era regolata di conseguenza, o ritenendo che la prosecuzione delle linee autoliquidanti rientrasse nell'ordinaria amministrazione e in quanto tale non risentisse affatto della necessità di interpellare il tribunale per aver autorizzazioni di sorta, o valorizzando il fatto che il meccanismo dell'autoliquidante scaturisse da un complesso di negozi giuridici qualificabili come pendenti, in quanto non ancora integralmente eseguiti da entrambe le parti, e quindi soggetti al principio generale della loro prosecuzione, salvo presentazione da parte del debitore in concordato di istanza di sospensione e scioglimento.
Non c'è dubbio che l'introduzione della norma rischi di avere quale effetto l'interruzione delle anticipazioni e delle erogazioni al momento della presentazione della domanda di concordato e quindi possa produrre un effetto distonico, se non opposto, rispetto a quanto nelle intenzioni del legislatore.
D'altro canto, a fronte di ciò, il provvedimento giurisdizionale di autorizzazione alla contrazione del finanziamento interinale e urgente rafforza la prededuzione riconosciuta al finanziatore, sottraendola al rischio di una degradazione a credito concorsuale per l'ipotesi di arresto del preconcordato e ritorno in bonis seguito (dopo un tempo significativo) dalla dichiarazione di fallimento, senza che sia quindi ravvisabile il fenomeno della consecuzione delle procedure.
Seguendo una riflessione di chiusura, l'istituto apre una breccia rispetto al principio generale che assegna prevalente tutela, nelle procedure concorsuali, all'interesse al miglior soddisfacimento possibile del ceto creditorio.
Infatti, presenti i presupposti di legge, il legislatore ritiene essenziale evitare l'arresto dell'impresa, anche a condizione che l'erogazione del finanziamento si possa rivelare dannosa per la massa dei creditori concorsuali, in termini di entità del loro soddisfacimento.
Ciò lascia spazio all'ipotesi che nella riforma organica prossima ventura si possano determinare ulteriori spostamenti dell'asse della tutela del legislatore verso l'obiettivo della conservazione dell'impresa, e quindi dei livelli occupazionali e della riscossione tributaria, anche in parziale sacrificio dell'interesse della massa dei creditori al miglior soddisfacimento possibile.
