In tema di concordato preventivo, un fideiussore-socio escusso prima del decreto di apertura del menzionato concordato deve essere considerato postergato rispetto agli altri creditori ovvero si può surrogare nella posizione originaria del creditore che lo ha escusso?
IL PRINCIPIO DI POSTERGAZIONE EX ART. 2467 C.C. - L'art. 2467 c.c. prevede la postergazione rispetto al soddisfacimento degli altri creditori per il rimborso dei finanziamenti dei soci in qualsiasi forma effettuati concessi in un momento nel quale, anche in virtù del tipo di attività esercitata dalla società, risulta:
a) una eccessiva sproporzione tra i debiti ed il patrimonio netto della società beneficiaria;
b) una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole effettuare un conferimento in luogo di un prestito.
In virtù di tale disposizione, la cui ratio è da ricercare nella esigenza di contrastare il fenomeno della c.d. sottocapitalizzazione nominale, intendendosi con tale accezione la situazione nella quale la società dispone di mezzi finanziari necessari al suo esercizio non in virtù di apporti di capitale proprio (che, al contrario, risulta essere inadeguato), bensì tramite la concessione di prestiti da parte dei soci, i soci finanziatori hanno diritto al rimborso delle somme versate nella società a titolo di finanziamento soltanto dopo l'integrale soddisfacimento degli altri creditori sociali.
Quanto previsto dall'art. 2467 c.c. si riferisce ai finanziamenti “in qualsiasi forma effettuati”, intendendosi con tale espressione – in virtù di una interpretazione estensiva della norma - non solo quelli in denaro, ma anche i finanziamenti realizzati mediante la non riscossione di crediti scaduti e quindi esigibili, attraverso il pagamento di crediti della società in crisi da parte di un socio, nonché – come nella fattispecie prospettata - attraverso le garanzie prestate dal socio nell'interesse della società, dal momento che risulta evidente come la disponibilità di garanzie personali o reali rilasciate dal socio permette alla società di ricorrere a prestiti da parte di terzi altrimenti non ottenibili.
Con specifico riferimento a quest'ultimo aspetto, secondo i giudici di merito la sussistenza dei presupposti della postergazione di cui al secondo comma del già citato art. 2467 c.c. deve essere valutata non già con riferimento al momento del pagamento da parte del socio e la conseguente acquisizione da parte sua della posizione di creditore della società, ma in relazione al momento in cui, prestando la garanzia, ha consentito che il terzo erogasse il finanziamento (Trib. Milano 4 giugno 2013, in Le Società, 2013, 1256). L'accertamento della postergazione, infatti, va effettuato all'atto in cui il finanziamento è stato erogato, rectius la garanzia concessa, e non in un momento successivo all'erogazione medesima (Trib. Milano 24 aprile 2007, in Giur. it. 2007, 2500).
I FINANZIAMENTI DEI SOCI NEL CONCORDATO PREVENTIVO - Sull'argomento, giova altresì tenere presente che il principio generale previsto dall'art. 2467 c.c. non si applica in presenza di una procedura di concordato preventivo. Ai sensi dell'art. 182-quater, comma 3, l. fall., infatti, in deroga al predetto articolo (ed all'art. 2497-quinquies c.c.), sono considerati prededucibili “ai sensi e per gli effetti dell'art. 111”, fino alla concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare, i finanziamenti in qualsiasi forma effettuati dai soci in esecuzione di un concordato preventivo, nonché quelli erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo - c.d. finanziamenti ponte - a condizione che gli stessi siano previsti dal piano di cui all'art. 160 l. fall. e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo.
Da ciò discende, quindi, che:
- la prededucibilità è disposta direttamente per i finanziamenti soci erogati in esecuzione della procedura di concordato preventivo;
- per i finanziamenti soci erogati in funzione di tale procedura, invece, la prededuzione è subordinata ad una duplice forma di controllo, in parte formale (inclusione della previsione dei medesimi nel piano ex art. 160 l. fall.), ed in parte sostanziale (esplicita e corrispondente disposizione nel provvedimento con cui il tribunale apre la procedura di concordato preventivo);
- la deroga all'art. 2467 c.c. non è comunque assoluta, essendo limitata all'ottanta per cento dell'ammontare dei predetti finanziamenti soci, con la diretta conseguenza che il residuo venti per cento, benché la disposizione non lo dica, rimane postergato ai sensi del medesimo art. 2467 c.c., nel caso in cui, ovviamente, si rientri in una delle due fattispecie ivi previste.
LA SOLUZIONE - Alla luce delle riflessioni sopra sintetizzate, il finanziamento da parte del socio - comprendendosi in tale fattispecie anche quello conseguente alla escussione di garanzie rilasciate dal socio medesimo a beneficio della società – è da considerarsi postergato soltanto qualora al momento del rilascio della garanzia risultava, ai sensi del secondo comma dell'art. 2467 c.c., una eccessiva sproporzione tra i debiti ed il patrimonio netto della società beneficiaria o, in alternativa, una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole effettuare un conferimento in luogo di un prestito. In tale circostanza, infatti, il rimborso del finanziamento è comunque subordinato al soddisfacimento degli altri creditori ed i soci perdono il diritto alla liberazione del bene oggetto della garanzia o al rimborso di quanto loro spettante in via di regresso a seguito della escussione della garanzia medesima.
