Il creditore Banca ha iscritto ipoteca legale nei 90 giorni precedenti la presentazione del concordato (domanda prenotativa). In sede di votazione lo stesso creditore ha un interesse differente e confliggente con il resto dei creditori. Infatti la Banca (che sarà trattata quale creditore chirografario) voterà negativamente la proposta esclusivamente per vedersi consolidare l''ipoteca. Se la Banca vota negativamente, la proposta non avrà la maggioranza, la società comunque non fallisce perché non vi sono istanze e trascorre il tempo per esercitare (nel caso di un successivo fallimento) l'azione revocatoria fallimentare. Mi sembra dunque che vi siano buone ragioni per escludere dal voto e dalle maggioranze la Banca "tiranna". Vi sono precedenti?
Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci “rispetto ai creditori anteriori al concordato” (art. 168, comma 3, l.fall.).
Benché le suddette ipoteche siano inefficaci ex lege senza che occorra un'apposita pronuncia giudiziale costitutiva, come per la revocatoria fallimentare, esse, tuttavia, operano soltanto in confronto dei creditori anteriori al concordato, dunque la loro inefficacia è subordinata al fatto che un concordato vi sia, mancando invece il quale, e mancando il fallimento successivo, riacquistano efficacia nei confronti del debitore e di tutti i creditori.
Esiste, quindi, il rischio che il creditore ipotecario soggetto all'inefficacia si determini a votare contro il concordato soltanto per conservare l'ipoteca: in ciò sarebbe la possibilità di abuso del diritto di voto.
In realtà, ogni creditore, quando vota, lo fa tenendo conto del suo interesse particolare.
Se il concordato verrà approvato anche senza il voto favorevole di questo creditore, non ci saranno problemi.
Se il concordato non verrà approvato per il voto decisivo del creditore ipotecario (divenuto chirografario per l'inefficacia dell'ipoteca), allora gli altri creditori saranno indotti a chiedere la dichiarazione di fallimento del debitore per l'esercizio della revocatoria e quindi per non far consolidare l'ipoteca.
Diversamente, nel caso di loro (colpevole o interessata) inerzia, non si appalesano ragioni per privare il creditore ipotecario della sua garanzia e, a monte, del suo diritto al voto.
Ad ogni modo è ragionevole ipotizzare che, nel momento del voto, tale creditore, ben sapendo di poter perdere l'ipoteca in caso di fallimento, si induca a votare in modo corretto, se riterrà che il concordato sia comunque una soluzione migliore del fallimento.
In conclusione, si ritiene che non sussista nel caso prospettato la possibilità di rilevare un abuso del diritto di voto e che non vi sia motivo di escludere il creditore dal voto.
