Domanda di concordato con riserva, affitto d’azienda e continuità

Nel caso di domanda anticipata di concordato preventivo come si concilia l'affitto dell'intera azienda ad una costituenda newco, operazione fondamentale alla esecuzione del piano concordatario, rispetto ai vincoli gestori previsti dall'art. 161 comma 7, l. fall., trattandosi di straordinaria amministrazione? Qualora non fosse possibile durante la fase di preconcordato procedere all'affitto dell'azienda, ma attendere l'autorizzazione del giudice, il concordato diventa in continuità con i conseguenti adempimenti di cui all'art 186-bis l. fall.?

PREMESSA - L'art. 161, comma 6, l. fall., consente all'imprenditore in crisi di presentare al tribunale un semplice ricorso, privo di contenuto (corredato unicamente dai bilanci degli ultimi tre esercizi), diretto ad ottenere l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, con riserva di depositare la vera e propria domanda, completa dei documenti richiesti dal secondo e terzo comma dell'art. 161 l. fall. o, in alternativa, un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'art. 182-bis, comma 1, l. fall., entro un termine la cui concessione è oggetto di richiesta al giudice che, a norma del comma 10 dell'art. 161 l. fall., è compreso tra i sessanta e centoventi giorni, prorogabili di ulteriori sessanta giorni in presenza di giustificati motivi.
Il debitore che ha presentato il predetto ricorso (definito comunemente domanda di concordato con “riserva” o “in bianco”, o “pre-concordato”) vede, tuttavia, limitata fortemente la propria attività, potendo compiere - fino al decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo di cui all'art. 163 l. fall. - gli atti di ordinaria amministrazione, ma dovendo, viceversa, richiedere l'autorizzazione del tribunale (il quale può assumere sommarie informazioni), per il compimento degli atti urgenti di straordinaria amministrazione (art. 161, comma 7, l. fall.).

ORDINARIA E STRAORDINARIA AMMINISTRAZIONE – In linea generale, gli atti di ordinaria amministrazione sono quelli che rientrano nella comune gestione dell'azienda (Trib. Modena 14 settembre 2012), quelli cioè strettamente aderenti alle finalità aziendali ed alle dimensioni del patrimonio. Gli atti di straordinaria amministrazione, per contro, sono quelli idonei ”ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore pregiudicandone la consistenza e compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori in quanto ne determina la riduzione ovvero lo grava di veicoli e di pesi cui non corrisponde l'acquisizione di utilità reali prevalenti su questi ultimi” (Cass. 20 ottobre 2005, n. 20291). Per il compimento di tali atti, ai sensi del citato art. 161, comma 7, l. fall., è quindi necessaria l'autorizzazione del tribunale, subordinata al carattere eccezionale ed urgente dei medesimi; urgenza che, secondo i giudici di merito, si verifica qualora l'atto sia tale da determinare, nel caso di non immediata realizzazione, un danno o una mancata utilità per i creditori (Trib. Torino 3 gennaio 2013, in IlFallimentarista.it, con nota di Baldassarre, Preconcordato e criteri per autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione).

AFFITTO D'AZIENDA E CONCORDATO IN CONTINUITA' - Alla luce delle anzidette considerazioni, non sembrano esserci dubbi sul fatto che l'affitto d'azienda, non rientrando nella comune gestione della medesima, sia un atto di straordinaria amministrazione, la cui urgenza ricorre soltanto qualora l'affitto stesso sia necessario ad evitare un danno grave ed irreparabile ed il conseguente pregiudizio per il ceto creditorio. Tanto premesso, si pone l'interrogativo relativo a se l'affitto d'azienda - fondamentale alla esecuzione del piano concordatario - renda, o meno, il concordato preventivo in continuità, con la conseguente applicazione di quanto previsto dagli artt. 186-bis e 182-quinquies, comma 4, l. fall.
Ai sensi dell'art. 186-bis, comma 1, l. fall., la disciplina del concordato in continuità si applica indistintamente a tutti i casi nei quali l'imprenditore in crisi prosegua nella sua attività d'impresa, sia nell'ipotesi in cui la gestione sia diretta a tempo indeterminato, che nell'ipotesi in cui la gestione, comunque diretta, sia funzionale al mantenimento dei valori in funzione di una cessione dell'azienda, realizzabile anche attraverso il conferimento in una o più società, esistenti o di nuova costituzione. In altri termini, il concordato con continuità presuppone la prosecuzione dell'attività imprenditoriale da parte del debitore nel corso della procedura, con la conseguente imputazione del rischio di impresa al debitore medesimo - attraverso una gestione diretta a tempo indeterminato o attraverso una gestione funzionale alla futura cessione o conferimento della medesima, volta comunque alla massimizzazione del valore di realizzo o del risanamento dell'azienda con maggiori prospettive di soddisfacimento dei creditori. Per tale ragione, il legislatore richiede che il piano debba contenere anche un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi alla prosecuzione dell'attività d'impresa, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura, nonché l'attestazione del professionista che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista nel piano concordatario sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori (art. 186-bis, comma 2, l. fall.).

CONCLUSIONI - La disciplina del concordato in continuità, a parere dello scrivente, non pare quindi applicabile all'affitto d'azienda, ove il rischio anzidetto ricade direttamente sull'affittuario e non sul debitore concordatario. Quanto sostenuto trova peraltro conforto sia nella lettera del primo comma dell'art. 186-bis l. fall., che - utilizzando l'espressione “cessione dell'azienda in esercizio” o “conferimento dell'azienda in esercizio” - sembra fare riferimento soltanto al trasferimento in proprietà dell'azienda; sia nelle disposizioni di cui agli artt. 186-bis, comma 2, lett. a), l. fall. (richiesta di indicazione nel piano concordatario del budget e della relativa copertura finanziaria) e 182-quinquies, comma 4, l. fall. (autorizzazione per i pagamenti di crediti anteriori), compatibili con la continuità dell'azienda da parte del debitore, ma non certo con l'affitto della medesima a terzi. Sulla questione è comunque doveroso segnalare che alcuni tribunali considerano in continuità il concordato nel quale l'azienda di proprietà dell'imprenditore in crisi sia stata concessa in affitto, anche anteriormente alla presentazione della domanda di cui all'art. 161 l. fall.