Una società deposita ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, l. fall., con riserva di presentazione della documentazione richiesta dal secondo comma della stessa norma.
Il rapporto di lavoro con alcuni dipendenti prosegue anche dopo il deposito della domanda di concordato fino alla data di licenziamento, intervenuta dopo alcuni mesi e, comunque, in data precedente al decreto di ammissione al concordato preventivo.
Si chiede quale trattamento deve essere riservato all'indennità sostitutiva di preavviso ed, in particolare, se detta indennità debba essere considerata quale credito (almeno parzialmente) maturato in data precedente alla domanda prenotativa e, quindi, quale credito concorsuale del concordato, pur avente natura privilegiata, da pagare in relazione a quanto previsto dal piano concordatario, ovvero se detto credito debba essere considerato quale credito prededucibile ex art. 111 l. fall. in quanto il presupposto della sua insorgenza si è verificato in data successiva alla domanda prenotativa, in virtù anche della probabile non frazionabilità del credito stesso.
L'INDENNITA' SOSTITUTIVA DEL PREAVVISO - La parte che recede da un contratto di lavoro è tenuta, ai sensi dell'art. 2118 c.c., a rispettare il periodo di preavviso contrattualmente previsto. Durante detto periodo il rapporto prosegue producendo tutti gli effetti giuridici, retributivi e contributivi ad esso connessi.
Nel caso in cui la parte recedente non intenda rispettare, o non sia nelle possibilità di farlo, il periodo di preavviso, deve compensare ai sensi dell'art. 2118, comma 2, c.c. la parte receduta con un'indennità sostitutiva, i cui criteri di calcolo sono da ricercarsi sempre nella disciplina pattizia regolante il rapporto.
Si assuma che per interpretazione costante (su tutte Cass. 8496/2000 e 11094/2007) l'indennità deve calcolarsi sulla base dell'ultima retribuzione in atto tra le parti compresi i ratei delle mensilità aggiuntive.
LE PROCEDURE CONCORSUALI E L'INSORGENZA DELL'OBBLIGO RETRIBUTIVO - Risulta necessario quindi, una volta compresa la metodologia di calcolo dell'istituto, acquisirne i tempi di maturazione. Si desume come l'indennità sostitutiva di preavviso risulti essere un emolumento dall'insorgenza condizionata. Infatti solo nel caso di mancata prestazione lavorativa sorge il diritto all'indennità, che proprio per questo viene detta “sostitutiva”.
Pertanto solo dal giorno successivo all'irrogazione del licenziamento si potrà comprendere se il lavoratore presterà o meno la propria attività, determinando conseguentemente l'eventuale diritto al ristoro economico.
I rapporti di lavoro intercorsi durante le procedure concorsuali presentano un ulteriore momento di rottura rappresentato dalla scelta, operata dal curatore (nel fallimento) o dal debitore assistito dal commissario (nel concordato), circa il mantenimento o meno dei rapporti in essere.
Proprio l'esercizio della scelta qualifica il credito per l'indennità: da credito ante procedura ammissibile al passivo, nel caso la scelta fosse indirizzata alla rescissione del rapporto, a credito prededucibile, nel caso di opzione per la prosecuzione del rapporto.
Il concordato preventivo però presenta più momenti da considerare: quello della richiesta, quello dell'ammissione e quello dell'omologa (ovviamente esiste anche la possibilità tutt'altro che remota che l'istanza venga rigettata). L'istante chiede da quale momento il credito deve considerarsi prededucibile, in quanto nel caso di specie il licenziamento viene irrogato proprio nel limbo tra istanza ed ammissione al concordato preventivo.
Per rispondere a tale quesito risulta necessario individuare quando la procedura produce i suoi effetti nei confronti di terzi, lavoratori compresi. Fino all' 11 settembre 2012, infatti, gli effetti del concordato si producevano dalla presentazione del ricorso mediante deposito in cancelleria. Successivamente a questa data gli effetti della proposta di concordato si producono dalla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese. Il licenziamento intimato dopo questi termini determinerà quindi la prededucibilità dell'indennità sostitutiva del preavviso per effetto della L. 134/2012.
IL PARERE DELLA GIURISPRUDENZA - A sostegno della tesi proposta vi sono alcune posizioni giurisprudenziali rilevanti tese a garantire la prededuzione di quanto insorto successivamente alla dichiarazione/pubblicazione delle procedure concorsuali.
La Cassazione chiarisce ogni dubbio inerente proprio all'indennità sostitutiva di preavviso con sentenza n. 18565/2008, precisando come questo particolare credito può ritenersi pagabile in via prededucibile solo allorquando vi sia stata gestione del rapporto da parte del curatore. In caso contrario il credito potrà essere soddisfatto solo nell'ambito della liquidazione dell'attivo fallimentare.
La Cass. (sez. lav. n. 7473/2012) precisa poi come per effetto della sentenza di fallimento il rapporto di lavoro rimanga sospeso fino al licenziamento, senza produrre effetto alcuno. Un obbligo retributivo nuovo e prededucibile sorge esclusivamente nel momento in cui viene esercitata la scelta di continuare il rapporto di lavoro.
In definitiva: nel caso specifico del concordato preventivo, la sentenza della Corte di Cassazione n. 3579/2003 deve considerarsi attinente al quesito qui trattato proprio in relazione alla considerazione del periodo intercorrente tra domanda di concordato ed omologa dello stesso. La Corte suprema sancisce in modo inequivocabile l'esonero dal versamento della tassa d'ingresso alla mobilità per le aziende in concordato preventivo per cessio bonorum, anche per la procedura avviata nel periodo precedente alla sentenza di omologazione. L'obiettivo è infatti quello di parificare in tema di licenziamento gli effetti prodotti dal rapporto di lavoro tra il periodo ante ed il periodo post omologa.
SOLUZIONE IN SINTESI AL CASO PROSPETTATO - Concludendo la disamina qui trattata, pare quindi lecito ritenere che nel caso di specie il credito del lavoratore debba considerarsi prededucibile in quanto frutto di una libera scelta di prosecuzione del rapporto, oltre che insorto in un periodo tutelato dalla favorevole incidenza nella massa.
