Il credito di restituzione della cauzione non ha natura privilegiata

Fallimento della società affittante - istanza di ammissione al passivo - richiesta di restituzione della cauzione relativa all'affitto di azienda: il credito ha natura privilegiata o chirografaria?

Nell'ambito di un contratto di affitto di azienda si chiede di identificare la natura, privilegiata o chirografaria, del credito vantato dall'affittuario, derivante dalla richiesta di restituzione della cauzione in caso di fallimento della società locatrice.

QUADRO NORMATIVO - Con la riforma di cui al d.lgs. n. 5/2006 è stato introdotto nella legge fallimentare l'art. 80-bis - che è stato poi sostituito dall'art. 79 - il quale prevede che - sia in caso di fallimento del proprietario-affittante, che dell'affittuario - il contratto di affitto di azienda prosegua, fatta salva la facoltà di recesso da esercitarsi da una delle due parti entro sessanta giorni, decorrenti, si deve presumere nel silenzio della legge, dalla sentenza dichiarativa di fallimento. Si riconosce dunque espressamente al curatore una facoltà di recesso o di prosecuzione (per l'intera durata originaria) del contratto di affitto pendente, con eventuale insorgenza in capo alla procedura di un obbligo di indennizzo da corrispondersi al terzo contraente in prededuzione.

L'EQUO INDENNIZZO GODE DELLA PREDEDUZIONE - L'indennizzo è rimesso all'accordo delle parti, ovvero del curatore e della controparte. Tuttavia, trattandosi di atto di straordinaria amministrazione ai sensi dell'art. 35 l. fall., i cui effetti incidono direttamente sulla massa attiva, può reputarsi che il curatore debba essere autorizzato dal comitato dei creditori alla conclusione dell'accordo con la controparte. Nella contraria ipotesi in cui invece le parti non raggiungano un accordo, l'entità della somma da corrispondere a titolo di indennizzo dovrà essere individuata dal giudice delegato previa audizione delle parti.
Nel caso in cui l'indennizzo sia dovuto dalla curatela, le somme, come esplicitamente affermato dalla norma, dovranno essere riconosciute in prededuzione ai sensi dell'art. 111, n. 1, l. fall., evitando dunque la falcidia fallimentare.
Secondo la giurisprudenza (si veda su tutte Cass. n. 6237/1991), l'equo indennizzo ha natura indennitaria e non risarcitoria e, in mancanza di parametri per la sua quantificazione, ci si potrebbe attenere alla giurisprudenza formatasi in tema di giusto compenso, riconosciuto dall'art. 80 l. fall. anteriore alla riforma al proprietario dell'immobile in caso di recesso del curatore del fallimento del conduttore.

L'EQUO INDENNIZZO NON COMPRENDE LA CAUZIONE - L'“equo indennizzo” risponde ad una ratio diversa da quella della cauzione, istituto non espressamente previsto dal codice civile. La cauzione infatti condivide con la caparra e l'acconto la funzione di garanzia; tuttavia, sul piano funzionale è posta a garanzia non dell'adempimento del contratto, ma dell'offerta a contrarre, ovvero della serietà della proposta, operando quindi nella fase delle trattative ed essendo destinata ad essere restituita in caso di conclusione del contratto. Di fatto tuttavia spesso viene trattenuta dall'affittante, a garanzia di eventuali danni.
L'“equo indennizzo”, invece, assume la funzione di rifondere alla parte che subisce il recesso il mancato guadagno che sarebbe derivato dal contratto nel caso fosse proseguito, e si richiede che sia “equo” perché, in assenza di un accordo fra le parti, non si individua un diverso parametro applicabile dal giudice delegato. Proprio in ragione di tale scopo e trattandosi di credito che si genera nel corso del fallimento si esclude la concorsualità dell'indennizzo e si ammette la sua prededucibilità.
Nel caso invece in cui il recesso venga esercitato al momento della scadenza del contratto di affitto di azienda, in assenza di esercizio dell'eventuale diritto alla proroga del contratto, risulta evidente che non è dovuto nessun equo indennizzo.

LA NORMA CHE ISTITUISCE IL PRIVILEGIO È DI STRETTA INTERPRETAZIONE - Diversamente dal credito per equo indennizzo dovuto in caso di recesso, il credito di restituzione della cauzione derivante da un contratto espressamente qualificato quale “contratto di affitto di azienda” non ha mai carattere prededucibile, nemmeno quando il recesso intervenga durante il fallimento.
Infatti tale credito di restituzione si origina prima del fallimento ed è dunque concorsuale, dovendo escludersi che sorga in occasione o in funzione della procedura concorsuale e che possa quindi beneficiare, ai sensi dell'art. 111 l. fall., della prededuzione
Inoltre ad esso non può mai essere riconosciuto alcun privilegio, nemmeno quello di cui all'art. 2764 c.c. previsto in ambito locativo, e nemmeno se fosse dimostrabile la simulazione del contratto fornendo elementi idonei e sufficienti per ritenere che il contratto in realtà fosse effettivamente un mero contratto di locazione. Infatti, non solo il privilegio che assiste tutti i crediti dipendenti dall'inadempimento del contratto di locazione d'immobili nasce da norma (art. 2764 c.c.) che, al pari di ogni altra istitutiva di privilegio, ha carattere eccezionale e perciò di stretta interpretazione (sì che non si applica all'affitto), ma non è neppure previsto a beneficio del conduttore, bensì solo del locatore, laddove è al primo che invece spetta il credito di restituzione della cauzione, che dunque non è privilegiato nemmeno in caso di vera e propria locazione.

SOLUZIONE - In conclusione, se può riconoscersi all'equo indennizzo dovuto dalla curatela il beneficio della prededucibilità in caso di recesso, non può considerarsi privilegiato il credito di restituzione della cauzione versata dall'affittuario alla società locatrice.