Com'è noto, il D.L. n. 83/2015 ha attribuito ex novo ai creditori di un'impresa in concordato preventivo la possibilità di formulare proposte concorrenti di concordato (art. 163, comma 4, l. fall.).
Presupposto effettuale perché le dette proposte possano essere concretamente presentate è evidentemente la previa acquisizione di tutte le utili informazioni contabili relative al debitore in concordato, senza le quali non sarebbe possibile svolgere una seria “due diligence” e valutare dunque la convenienza ad assumere la veste di “competitor”.
Ed il nuovo comma 3 dell'art. 165 prevede appunto l'obbligo del commissario giudiziale di dare ai creditori interessati tutte le informazioni utili e necessarie, ma previa acquisizione di adeguate garanzie sull'adempimento degli obblighi di riservatezza.
In sostanza, il commissario giudiziale deve valutare se la manifestazione di interesse del creditore intenzionato a competere sia seria; dopo di che deve invitarlo ad assumere impegni specifici a garanzia della riservatezza delle informazioni, e potrà anche richiedere che, a tal fine, sia prestata idonea garanzia economica (una cauzione, una fideiussione, ecc.).
Da questo punto di vista, scontata una certa discrezionalità che inevitabilmente caratterizzerà nella prassi l'orientamento dei commissari giudiziali in punto di fissazione degli obblighi di riservatezza, tenuto conto che su tali obblighi il nuovo testo normativo non si dilunga affatto (ma si farà evidentemente tesoro dell'esperienza maturata sinora nell'ambito del viciniore settore del concordato fallimentare), l'unica vera incertezza interpretativa di un certo rilievo cui dà luogo l'art. 165 si ravvisa laddove tale norma fa cenno all'art. 124, con un'espressione quanto mai oscura, almeno a prima vista.
Recita infatti tale norma, al comma terzo, che: “In ogni caso si applica il divieto di cui all'articolo 124, comma primo, ultimo periodo”.
È difficile in effetti comprendere di primo acchito la correlazione tra la possibilità di richiedere informazioni sul debitore in concordato e una disposizione, quella dell'art. 124, comma primo, ultimo periodo, a tenore della quale “Essa (ndr.: ossia la proposta) non può essere presentata dal fallito, da società cui egli partecipi o da società sottoposte a comune controllo se non dopo il decorso di un anno dalla dichiarazione di fallimento e purchè non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo”.
Si è infatti portati a pensare che la norma, da un lato, intenda richiamare, con riferimento al concordato preventivo, un divieto posto in materia di concordato fallimentare; ma, dall'altro, si fa fatica a comprendere come il divieto in questione (che attiene al limiti temporali posti a carico del fallito e di soggetti correlati ai fini della formulazione di domande di concordato fallimentare) possa riproporsi tal quale nell'ambito di un concordato preventivo.
Sennonchè la Relazione al D.L. illustra tale aspetto capovolgendo l'ordine dei fattori e chiarendo, in effetti, quale sia stata l'intenzione del legislatore.
Essa precisa al riguardo che: “(…) al fine di evitare che le manifestazioni di interesse possano essere presentate in via strumentale, con l'intento di acquisire informazioni utili alla successiva presentazione di una proposta di concordato fallimentare, si prevede che il creditore cui sia riconosciuta la possibilità di visionare la documentazione dell'impresa in crisi sia soggetto alle stesse limitazioni previste per la presentazione di una proposta di concordato fallimentare da parte del debitore o di un soggetto a esso legato ex articolo 124, primo comma. In sostanza, si evita così che il creditore possa avere un incentivo rilevante a non presentare la propria proposta al fine di farlo soltanto in un momento successivo, dopo l'avvenuto fallimento dell'impresa”.
Alla stregua di tale precisazione sembra dunque che il Legislatore abbia inteso estendere le limitazioni temporali che l'art. 124 pone al debitore in punto di presentazione della proposta di concordato fallimentare, anche al creditore che abbia prima, in occasione di un concordato preventivo (che abbia preceduto il fallimento), fatto richiesta di accesso ai dati contabili.
In sostanza, la detta disposizione va ad integrare l'art. 124, e dunque la disciplina del concordato fallimentare, più che quella relativa al concordato preventivo, poiché, nella prospettiva che poi il concordato preventivo non abbia buon esito e venga dichiarato il fallimento, estende semplicemente in tale evenienza al creditore, che abbia richiesto le informazioni contabili in occasione del (precedente) concordato preventivo, gli stessi limiti alla proposizione di domande di concordato fallimentare che sono posti dall'art. 124 a carico del debitore e di società a lui correlate (essendo previsto appunto che tali domande possano proporsi solo dopo il decorso di un anno dalla dichiarazione di fallimento e purchè non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo).
Vero è che né la Relazione, né le intenzioni del Legislatore hanno ex se un'efficacia interpretativa dirimente, dovendo l'interprete fare riferimento piuttosto al tenore letterale e al senso logico oggettivamente emergente dalla norma, ma nel caso in esame non è dubbio che sia proprio (e solo) la Relazione a svelare un significato altrimenti assai oscuro, se non proprio incomprensibile secondo i consueti canoni ermeneutici.
Per tale ragione, volendo conservare alla nuova disposizione la possibilità di una concreta applicazione, mi sembra forzante adeguarsi alle indicazioni esplicative contenute nella Relazione ed assumere quindi il rinvio fatto dall'art. 165 all'art. 124 l. fall. come finalizzato a dettare una disposizione di divieto specificamente applicabile (solo) nel concordato fallimentare.
