In tutte le fattispecie di concordato preventivo, sia con continuità che liquidatorio, le clausole contrattuali che sanciscano la cessazione degli effetti del rapporti in caso di ingresso in procedura sono nulle.
Come è noto, l'art. 72, comma 6, l. fall., sanziona con la “inefficacia” (in realtà da intendersi come mera nullità) le clausole che condizionino l'efficacia del contratto all'apertura del fallimento.
Il disposto, conforme all'orientamento giurisprudenziale precedente alla Riforma, trova la sua ratio nella esigenza di tutelare la facoltà di scelta del curatore rispetto ai rapporti “pendenti”, o meglio la disciplina degli stessi, che ha natura imperativa, nella misura in cui essa tutela non solo e non tanto l'interesse del contraente in bonis a non dover subire l'obbligo di adempiere integralmente a fronte di un pagamento falcidiato della controprestazione, quanto l'interesse della Massa a che i rapporti in corso al momento del concorso possano essere “ristrutturati” dalla curatela in senso armonico con la massimizzazione dei loro interessi.
Qualsiasi contrattazione preventiva fra i contraenti in bonis, come ben può vedersi, sarebbe del tutto inefficiente, siccome dispositiva di interessi alieni, quelli appunto della Massa creditoria, senza risentire di alcun incentivo ad operare in modo armonico con questi.
Nel concordato il solo art. 186-bis l. fall., che fa salvo l'art. 169-bis l. fall., richiama l'inefficacia di tali clausole, estendendola espressamente in favore del cessionario dell'azienda in continuità.
Clausole siffatte, che dispongono per la cessazione degli effetti del contratto in caso di accesso al concordato, senza distinguere fra piani liquidatori o con continuità, sono tuttavia assai frequenti, nei contratti di scambio come negli statuti di organizzazioni corporative (ad es., consortili).
È da ritenersi tuttavia che analoghe esigenze di tutela governino l'applicazione dell'art. 169-bis l. fall. in generale, tanto nel concordato con riserva, quanto in quello liquidatorio, omologhe essendo le esigenze di tutela della Massa creditoria, che l'ordinamento recepisce consentendo la “ristrutturazione” dei rapporti in corso di esecuzione, ciò che apparirebbe frustrato ove le parti contraenti in bonis potessero disporre preventivamente e semplicemente di tale situazione.
La specialità dell'art. 186-bis l. fall. va allora percepita a mio parere sul piano della estensione di tale beneficio in favore del cessionario/conferitario dell'azienda, nonché ai contratti con la Pubblica Amministrazione (ove lo scioglimento legale del contratto altrimenti prevarrebbe per specialità).
Fanno eccezione le clausole, condizionanti la cessazione degli effetti del negozio all'apertura della procedura, contenute in contratti la cui causa concreta sia espressamente estesa alla eliminazione dello stato di insolvenza/stato di crisi in atto del contraente, collaterali ad accordi di ristrutturazione, piani attestati di risanamento, o mere ristrutturazioni stragiudiziali, posto che in tali casi l'elisione del ricorso alla procedura concorsuale contribuisce a comporre la causa del negozio, e non costituisce un mero elemento che delimita l'alea convenzionale dello stesso.
