Una recente modifica apportata dal Decreto “Destinazione Italia” (decreto legge 23 dicembre 2013, n. 145, convertito in legge 21 febbraio 2014, n. 9) all'art. 118 del codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 163/2006) pone un'ulteriore problematica che si colloca a cavallo tra la materia dei pagamenti di crediti anteriori (ulteriormente divaricandola), e la materia dei contratti pubblici pendenti.
Il terzo comma della suddetta norma, anteriormente alla recente modifica, attribuiva alla stazione appaltante una duplice possibilità. Essa, nel bando di gara per l'affidamento dell'appalto, poteva indicare o che avrebbe direttamente provveduto a corrispondere al subappaltatore per le sue prestazioni l'importo dovutogli dall'appaltatore o, in alternativa, che sarebbe stato obbligo dell'appaltatore trasmettere alla medesima stazione appaltante, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento da lui effettuato a favore dei subappaltatori, copia delle fatture quietanzate da questi ultimi. In tale secondo caso, qualora l'appaltatore non avesse trasmesso le fatture quietanziate entro il termine di venti giorni, la stazione appaltante avrebbe sospeso il successivo pagamento all'appaltatore. Tale disposizione, in sostanza, quando l'appaltatore si fosse trovato in una crisi di liquidità attestata dal fatto stesso di non riuscire a pagare i subappaltatori e a trasmettere quindi le fatture quietanziate, bloccava il pagamento del corrispettivo dovuto all'appaltatore.
Controversa era poi l'applicabilità della norma nel caso di concordato preventivo dell'appaltatore, atteso che l'art. 168 l. fall. vieta i pagamenti di crediti anteriori, compresi – in mancanza di contrarie evidenze - quelli dovuti ai subappaltatori, già a partire dalla pubblicazione del ricorso nel Registro delle imprese.
Il Decreto Destinazione Italia ha cercato di apportare maggiore chiarezza in tale problematico contesto.
L'art. 118, terzo comma, nel testo modificato, statuisce ora che, quando ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell'appaltatore (senza alcun riferimento al concordato preventivo), la stazione appaltante può provvedere, “anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto … al subappaltatore”. È dunque divenuto sempre possibile l'intervento sostitutivo da parte della stazione appaltante nel pagamento dei crediti anteriori vantati dai subappaltatori verso l'appaltatore in crisi (ma ancora in bonis). Deve peraltro notarsi che il pagamento diretto dei subappaltatori resta discrezionale da parte della stazione appaltante, sì che, qualora essa non vi dia corso, si può verificare comunque il blocco dei pagamenti all'appaltatore.
La seconda modifica, inserita nell'art. 118 con il comma 3-bis, prevede che la stazione appaltante possa esercitare la facoltà di effettuare i pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dai subappaltatori anche per i contratti di appalto in corso nella pendenza di una procedura di concordato preventivo con continuità aziendale. In tal caso, però, la norma non contempla espressamente la possibilità di un pagamento diretto per autonoma iniziativa e potestà della stazione appaltante, ma statuisce che i pagamenti devono in ogni caso effettuarsi secondo le determinazioni del tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura.
In tal senso la norma finisce per introdurre, in ultima analisi, un'altra possibilità di autorizzazione di pagamenti per crediti anteriori, ulteriore rispetto a quella dell'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. riguardante i pagamenti di crediti anteriori per prestazioni essenziali, anche se di fatto appare ad essa analoga, tenuto conto che anche in questo caso il pagamento ai subappaltatori, rispetto a contratti di appalto pubblico in corso, sembra riferibile a prestazioni essenziali. Non è però espressamente richiesta, in questo caso, la specifica attestazione di cui all'art. 182-quinquies, comma 4, circa l'essenzialità e la funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori (anche se occorre pur sempre l'altra attestazione di conformità e convenienza prevista dall'art. 186-bis per la prosecuzione del contratto in corso). Ritengo che, stante il potere autorizzativo-conformativo devoluto al Tribunale dal comma 3-bis (senza alcuna particolare limitazione), la norma esprima un carattere marcatamente speciale rispetto all'art. 182-quinquies, e che dunque non sia necessariamente applicabile il regime autorizzatorio disegnato con tale seconda norma per ogni altro caso di pagamento di crediti anteriori, anche tenuto conto che il pagamento ai creditori anteriori dell'appaltatore in concordato può essere effettuato da un soggetto (il committente), terzo e del tutto diverso da quest'ultimo. In sostanza, il legislatore sembra aver voluto attribuire in via esclusiva al Tribunale il potere discrezionale di valutare se sia essenziale ed utile tale tipo di pagamento ai subappaltatori creditori-anteriori (escludendo quindi la necessità della speciale ed apposita attestazione dell'esperto in proposito), con un potere autorizzatorio esteso alla individuazione dei limiti e delle modalità di esecuzione del pagamento.
In concreto, il Tribunale può autorizzare sia l'intero pagamento diretto da parte della stazione appaltante ai subappaltatori, sia il versamento dell'intero importo in favore dell'appaltatore in concordato (rinviando il pagamento dei subappaltatori ai successivi riparti concordatari), sia autorizzare pagamenti frazionati (parte in favore dell'appaltatore e parte in favore dei subappaltatori).
Anche tale variabilità rende dunque ragione del perché – a mio avviso - non sia applicabile tout court l'art. 182-quinquies, norma che presuppone sempre e soltanto un pagamento in favore del solo creditore anteriore (e non anche il previo recupero delle somme in favore del proponente del concordato e conseguente applicazione del regime solutorio ordinario mediante riparto).
Ritengo però che il Tribunale comunque non potrebbe autorizzare un pagamento integrale a favore dei subappaltatori discostandosi dalla previsione del piano in relazione alla minor percentuale per essi eventualmente programmata, perché altrimenti si realizzerebbe una lesione alla par condicio ancor maggiore di quella che già deriva dalla possibilità di pagamento diretto ed anticipato.
Va rimarcato che in sede di conversione in legge è stato anche chiarito che la facoltà di cui stiamo discutendo è esercitabile solo nelle procedure che prevedano una continuità aziendale, e non in ogni forma di concordato preventivo, anche di natura strettamente liquidatoria. Per come la norma si esprime facendo non equivoco e tecnico riferimento alla “pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale” sembra dunque da escludere che essa possa trovare applicazione anche all'ipotesi di presentazione di domande di concordato preventivo con riserva a norma dell'art. 161, sesto comma, l. fall. (preconcordato), non potendo in tal caso ancora considerarsi pendente una procedura di concordato con continuità aziendale in senso proprio.
Durante tale fase, di conseguenza, dovrebbe risultare ancora applicabile il comma 3 dell'art. 118, ossia la previsione che consente il pagamento diretto dei subappaltatori da parte della stazione appaltante a sua discrezione, ma solo quanto al pagamento dei crediti che maturano in fase endo-procedimentale, questi ultimi afferendo ad atti di ordinaria amministrazione quali sono i contratti di appalto in corso di esecuzione.
Restano invece vietati, a mio parere, i pagamenti dei crediti anteriori, poichè già durante il preconcordato trova applicazione l'art. 168 l.fall. senza che possa derogarsi al regime di assoluto divieto posto da tale norma mediante ricorso alla previsione eccezionale del comma 3-bis, che, come ho detto, può applicarsi solo in caso di concordato con continuità aziendale vero e proprio.
Infine, con riferimento al caso in cui sopraggiunga il concordato preventivo, l'espressione che consente l'esercizio della facoltà “anche per i contratti di appalto in corso” sembrerebbe avallare l'idea, con quell'anche, che l'applicazione della norma possa estendersi anche alle ipotesi in cui non vi siano contratti d'appalto pendenti, ma contratti già eseguiti dall'appaltatore in cui sia rimasto da regolare solo il credito dei subappaltatori, o contratti già risolti (su questa, come sulle altre problematiche che in misura anche maggiore si ponevano prima che il decreto fosse convertito in legge, cfr. Maroncelli, Concordato preventivo e appalti pubblici: le recenti modifiche all'art. 118 d.lgs. 163/2006, in ilFallimentarista.it). Una tale lettura, però, sembrerebbe incongrua al cospetto della ratio normativa, giacché il citato terzo comma dell'articolo 118 sembra trovare giustificata applicazione solamente nei rapporti tra ente pubblico e società appaltatrice che continui, o sia in grado di continuare, la propria attività oggetto del contratto d'appalto, e solo limitatamente a questo fine, cui non sembra funzionale un pagamento relativo a contratti non più pendenti. Si tratta quindi, probabilmente, di una semplice svista terminologica.
