Il quarto comma dell'art. 186-bis l. fall. consente all'impresa in concordato con continuità aziendale la partecipazione anche a nuove procedure di assegnazione di contratti pubblici.
Ma che succede se l'impresa è ancora in fase di preconcordato?
Come ho osservato più volte, il preconcordato è procedura meramente prenotativa, e in essa è comunque impossibile riconoscere lo svolgersi di un concordato con continuità aziendale in senso proprio, perché nel preconcordato per definizione mancano due documenti che costituiscono requisiti essenziali per la configurazione di tale fattispecie (il piano analitico e l'attestazione speciale sulla funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori previsti dall'art. 186-bis, comma 2, lettere a) e b), l. fall.).
Tuttavia occorre anche considerare che l'art. 38 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) sembra escludere dalla partecipazione alle procedure di affidamento di concessioni e appalti i soggetti che già si trovino concordato preventivo (salvo appunto il caso di concordato con continuità aziendale di cui all'articolo 186-bis). Ne potrebbe conseguire dunque l'irrilevanza, ai fini della detta partecipazione, dello svolgersi di una fase di preconcordato, tenuto conto che, come dicevo, essa non costituisce ancora una procedura di concordato vera e propria (che inizia con il decreto di ammissione ex art. 163 l.fall.).
Su questa materia è ora intervenuto anche il decreto Destinazione Italia (D.L. 23 dicembre 2013 n. 145, convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2014, n. 9) dettando una disposizione ad hoc.
In particolare, l'art. 13, comma 11-bis, ha inserito un nuovo comma dopo il comma terzo dell'art. 186-bis, statuendo che "Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale”.
Stando alla lettera della norma, sembra dunque che la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici sia possibile ancor prima che sia pronunciato il decreto di ammissione, visto che si fa riferimento al “deposito del ricorso”.
La disposizione può essere letta però in due sensi.
O come finalizzata solo a chiarire espressamente la necessità, che prima non era stata indicata, ancorchè potesse già inferirsi in via deduttiva, della previa autorizzazione del Tribunale (essendo la partecipazione alle procedure di affidamento un atto di straordinaria amministrazione), autorizzazione la quale scatterebbe dunque a partire da quando viene presentato il ricorso di concordato, ma fermo restando che poi la partecipazione alla gara può avvenire solo dopo l'ammissione al concordato con continuità aziendale.
Oppure - soluzione che mi pare preferibile - come norma che considera la fase successiva al deposito del ricorso e antecedente all'ammissione – compresa quella di preconcordato - come una fase che non impedisce ex se, non essendo qualificabile ancora come concordato, la partecipazione alle procedure di assegnazione dei contratti, comunque restando ferma la necessità di una previa autorizzazione del Tribunale stante la già rilevata natura della partecipazione alla gara quale atto di straordinaria amministrazione (ma appunto senza che osti alla partecipazione la pendenza di una procedura di concordato, atteso che essa ancora non c'è).
