Codice di Procedura Penale art. 42 - Provvedimenti in caso di accoglimento della dichiarazione di astensione o ricusazione.

Gli effetti dell'accoglimento della ricusazione o dell'astensione sull'attività successiva del giudice (il comma 1)

L'accoglimento della dichiarazione di astensione o ricusazione impedisce al giudice ricusato o astenuto di compiere atti del procedimento.

La violazione del divieto comporta rispettivamente la nullità, ex art. 178, lett. a), delle decisioni ciononostante pronunciate e l'inefficacia di ogni altra attività processuale, mentre la violazione del divieto, ex art. 37, comma 2, per il giudice solo ricusato, di pronunciare sentenza, comporta la nullità di quest'ultima solo ove la ricusazione sia successivamente accolta, e non anche quando la ricusazione sia rigettata o dichiarata inammissibile (Cass. S.U., n. 23122/2011).

Gli stessi effetti si producono anche nel caso in cui il giudice ricusato abbia emesso il provvedimento che dispone il giudizio nel caso in cui la dichiarazione di ricusazione venga successivamente accolta (infra).

Tuttavia, poiché l'incompatibilità opera in relazione ad attività e provvedimenti di natura giurisdizionale decisoria, non sussiste nullità del giudizio e della sentenza per violazione dell'art. 42 qualora il presidente del collegio giudicante, dopo l'accoglimento della sua dichiarazione di astensione, si limiti a concorrere alla pronuncia di ordinanza con cui si dispone il rinvio del dibattimento e la rinnovazione della citazione degli imputati, senza alcuna concreta influenza sul procedimento, trattandosi di provvedimenti meramente ordinatori che non incidono sul merito delle questioni oggetto del giudizio (Cass. I, n. 5189/1994; Cass. I, n. 23049/2002; Cass. II, n. 4478/2011; cfr. altresì Cass. V, n. 36072/2007, che ha affermato che non viola il disposto dell'art. 42, comma 1, il fatto che, essendo stata accolta la ricusazione del presidente del tribunale, questi, esercitando le prerogative proprie della sua funzione, abbia poi provveduto alla nomina del collegio davanti al quale deve proseguire il giudizio nell'ambito del quale la ricusazione è stata proposta).

Diversamente, dopo l'accoglimento della dichiarazione di astensione di giudice componente di organo collegiale, quest'ultimo non può neanche declinare la propria competenza in ordine ad esso, in quanto l'art. 42, comma 1, al fine di evitare ogni concreta influenza del giudice astenuto nella vicenda processuale, lo priva del potere di esercitare qualsiasi potestà giurisdizionale nel procedimento: onde ogni sua decisione, quale che ne sia il contenuto, risulterebbe inficiata da vizio di capacità del giudice (Cass. I, n. 1109/1997; in termini più generali, cfr. Cass. VI, n. 34560/2014, secondo cui il vizio di capacità del giudice integra la nullità assoluta di ordine generale prevista dagli artt. 178, comma 1, lett. a, e 179, comma 1).

Gli effetti dell'accoglimento sull'attività pregressa (il comma 2)

L'indicazione degli atti che conservano “efficacia” anche se precedentemente compiuti dal giudice astenuto o la cui ricusazione sia stata accolta è attribuzione esclusiva, rispettivamente, del presidente dell'ufficio giudiziario del giudice astenuto o della Corte che ha accolto la dichiarazione di ricusazione. L'elencazione degli atti che conservano efficacia non è impugnabile (Cass. II, n. 25724/2004; Cass. VI, n. 1391/2007) e produce effetti “ ex nunc” e non “ex tunc” (Cass. II, n. 42351/2005).

La nozione di “efficacia” indica la possibilità di inserire gli atti, compiuti dal giudice astenutosi o ricusato, nel fascicolo per il dibattimento; tale valutazione (di efficacia od inefficacia), operata dal giudice che decide sull'astensione o sulla ricusazione, pur autonomamente non impugnabile, è successivamente sindacabile, nel contraddittorio tra le parti, dal giudice della cognizione (Cass. S.U., n. 13626/2011;  Cass. VI, n. 4964/2018;  Cass. VI, n. 4694/2017secondo cui il giudice designato in sostituzione può, nel contraddittorio delle parti, dichiarare l'inutilizzabilità di singoli atti compiuti dal giudice precedente).

Non spetta, dunque, al nuovo giudice o al collegio giudicante, indicare quali siano questi atti, se cioè possano essere mantenuti nel fascicolo per il dibattimento, ferma restando, come detto, la competenza esclusiva del nuovo giudice a statuire in merito alla loro utilizzabilità effettiva, ai fini del decidere, sulla scorta di quanto previsto dall'art. 511, in relazione all'art. 525 stesso codice (Cass. I, n. 2799/1997).

In assenza, invece, di una espressa dichiarazione di conservazione di efficacia degli atti nel provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione, gli atti compiuti in precedenza dal giudice astenutosi o ricusato devono considerarsi tutti inefficaci (Cass.S.U., n. 13626/2011; nello stesso senso Cass. II, n. 16481/2024; Cass. VI, n. 10160/2015; contra Cass. I, n. 4227/1997, Cass. I, n. 27604/2001).

Secondo Cass. III, n. 6930/2019, invece, l'omessa dichiarazione, ai sensi dell'art. 42, c. 2, della conservazione di efficacia degli atti compiuti dal giudice poi astenutosi o ricusato costituisce causa di nullità di ordine generale, a regime intermedio, che, se tempestivamente eccepita dalla difesa dell'imputato che vi abbia interesse avanti al diverso giudice incaricato della prosecuzione del giudizio, può essere emendata dal compimento dell'atto omesso da parte della stessa autorità che ha deciso sulla dichiarazione di astensione o ricusazione, che sia stata investita, in tal senso, dal nuovo giudice designato secondo le regole dell'ordinamento giudiziario (si veda, però, SU n. 37207/2020, infra).

È stato tuttavia precisato che i documenti entrati a far parte del fascicolo del dibattimento integrano prove precostituite e ben possono essere utilizzati indipendentemente dalla mancata adozione di un formale provvedimento di rinnovazione del dibattimento da parte del giudice che ha sostituito quello astenuto (Cass. VI, n. 35534/2007; Cass. V, n. 34811/2016 che ha esteso il principio a tutti gli atti a contenuto non probatorio). Nello stesso senso, Cass. III, n. 35205/2019secondo cui sono inefficaci soltanto gli atti a contenuto probatorio compiuti dal giudice ricusato. Nello stesso senso, Cass. V, n. 44120/2019secondo cui, pur riguardando la previsione dell'inefficacia i soli atti a contenuto probatorio, resta fermo il potere del nuovo giudice di assumere determinazioni diverse da quelle adottate dal giudice sostituito (il caso riguardava ordinanza ammissiva del giudizio abbreviato e il provvedimento di sospensione dei termini cautelari pronunciato dal giudice astenuto ai sensi dell'art. 304, c. 2, dei quali il ricorrente aveva sostenuto l'inefficacia innanzi ai giudici della cautela).

È stato precisato che sono inefficaci gli atti compiuti dal giudice astenuto, dei quali il provvedimento di autorizzazione alla astensione non abbia espressamente dichiarato la conservazione di efficacia, ma che resta fermo il potere di verifica, a tal fine, del giudice designato in sostituzione (Cass. I, n. 45011/2021in un caso in cui il giudice nominato in sostituzione aveva verificato la perdurante validità ed efficacia dell'ordinanza ammissiva del giudizio abbreviato condizionato emessa dal giudice astenuto, in assenza di determinazioni assunte nel provvedimento di autorizzazione all'astensione).

In caso di accoglimento dell'istanza di ricusazione, a seguito di annullamento da parte della Corte di cassazione con trasmissione degli atti alla Corte di appello per gli adempimenti di cui all'art. 42, c. 2, il giudizio di rinvio deve svolgersi con fissazione dell'udienza camerale nel contraddittorio tra le parti, che devono poter interloquire in ordine all'individuazione degli atti, compiuti dal giudice ricusato, che conservano efficacia (Cass. III, n. 2228/2022).

Poiché le questioni sollevate da una parte, relative all'astensione o ricusazione del giudice, hanno natura oggettiva e sono estensibili a tutti i coimputati; ne consegue che poiché le relative norme attuano i principi costituzionali di imparzialità e terzietà del giudice, a garanzia del giusto processo, il riconoscimento, a seguito di ricusazione, di una causa di incompatibilità del magistrato produce effetti anche nei confronti dei coimputati che non l'abbiano invocata e determina perciò anche per questi ultimi l'inefficacia — eventualmente dichiarata nel provvedimento di accoglimento della ricusazione — degli atti in precedenza compiuti dal giudice ricusato (Cass. S.U., n. 13626/2011, che ha anche precisato che le questioni concernenti l'efficacia e la conseguente utilizzabilità degli atti compiuti dal giudice prima della dichiarazione di astensione o ricusazione sono deducibili in ogni stato e grado del processo).

Non è necessario che l'indicazione degli atti che conservano efficacia sia contestuale al provvedimento presidenziale con cui si accoglie l'astensione, poiché l'art. 42, comma 2, fa riferimento ad una decisione intrinsecamente unitaria e coerente che ben può essere adottata in una sequenza ravvicinata, ove questa sia giustificata da diversi tempi di ponderazione. Infatti, mentre la decisione sulla dichiarazione astensione deve essere effettuata con la maggiore celerità possibile — anche per evitare dubbi di imparzialità del giudizio — il provvedimento che decide la sorte degli atti posti in essere dal giudice astenuto ex art. 42, comma 2, può ben richiedere, soprattutto nell'ipotesi di processi obiettivamente complessi, uno studio approfondito degli atti che non incide sulla ratio dell'art. 42, il quale concerne una decisione intrinsecamente unitaria e coerente che può ben essere, quindi, adottata anche in sequenza ravvicinata, ove questa sia giustificata da diversi tempi di ponderazione (Cass. VI, n. 23261/2003; Cass. VI, n. 20097/2003).

La natura giurisdizionale dell'ordinanza collegiale di accoglimento della dichiarazione di ricusazione impedisce, invece, che la indicazione degli atti che conservano efficacia venga rimandata ad un momento successivo alla decisione assunta in camera di consiglio. Ed infatti l'ordinanza che decide sul merito della ricusazione, ai sensi dell'art. 41, comma 3, provvede contestualmente a dichiarare se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice ricusato devono considerarsi efficaci e contro la stessa è proponibile, anche in caso di omessa pronuncia al riguardo, ricorso per cassazione nelle forme di cui all'art. 611 (S.U., n. 37207/2020).

Casistica

Qualora, dopo l'erronea elevazione di conflitto negativo di competenza, conseguente ad asserita incompatibilità di giudice la cui dichiarazione di astensione sia stata accolta, sia cessata la ragione di incompatibilità per la sopravvenuta morte dell'imputato ricorrente nel procedimento de libertate, il presidente dell'ufficio pronunciatosi positivamente sulla dichiarazione di astensione ha il dovere di tener conto della circostanza in sede di valutazione della necessità di procedere alla sostituzione del giudice astenutosi (Cass. I, n. 1109/1997).

Il giudice militare astenuto, la cui dichiarazione sia stata già accolta, non può concorrere alla pronuncia del provvedimento declinatorio della competenza, con il quale, accertata l'impossibilità di sostituzione dello stesso, il procedimento è rimesso ad altro giudice, configurandosi in tal caso un vizio di capacità del giudice astenuto, derivante da sopravvenuta carenza di potestà giurisdizionale nel processo. Per l'inosservanza del divieto la sanzione è quella della nullità di ordine generale e assoluta, insanabile e rilevabile d'ufficio, anche in sede di legittimità, del provvedimento di rimessione del procedimento. (Nell'enunciare il predetto principio, la S.C. ha avuto modo di rilevare che, nell'ipotesi di assoluta e persistente impossibilità di composizione e funzionamento dell'organo collegiale, pure attraverso gli istituti della supplenza e dell'applicazione operanti nell'ordinamento giudiziario militare, la constatazione del fenomeno e il conseguente provvedimento di rimessione del procedimento sono di necessità riservati al presidente o al giudice con funzioni di presidente «pro tempore» del tribunale remittente) (Cass. I, n. 3872/2000).