Codice di Procedura Penale art. 328 - Giudice per le indagini preliminari.

Il giudice per le indagini preliminari

L'indagine preliminare ha il suo giudice cui non spetta il compito di istruire il processo bensì di intervenire nei soli casi previsti e su domanda del pubblico ministero, delle altre parti private e della persona offesa. Nel solo caso in cui il giudice è chiamato a raccogliere la prova anticipatamente rispetto alla sua naturale sede (il dibattimento) egli si limita a svolgere le funzioni tipiche del giudice del dibattimento senza alcuna possibilità che tale attribuzione possa essere confusa con quella del giudice istruttore che, diversamente dal GIP, conduceva le indagini e raccoglieva prove anche in assenza della richiesta del pubblico ministero o dell'imputato (che assumeva tale qualità sin dalla iscrizione della notizia di reato).

Il giudice per le indagini preliminari è figura polivalente ; non decide solo della sorte della persona sottoposta alle indagini della quale il pubblico ministero chieda la cattura o la sottoposizione a misura di sicurezza, o della ablazione dei beni dei quali venga chiesto il sequestro, né si limita ad assumere la prova nei casi previsti dall'art. 392 o a decidere sulla richiesta di inazione del pubblico ministero; è anche custode della segretezza delle conversazioni delle quali viene chiesta la captazione o il tracciamento (in caso di richiesta di acquisizione dei tabulati telefonici), è giudice della condanna (in caso di richiesta di decreto penale) o del rinvio a giudizio (in caso di richiesta di giudizio immediato) ma anche della richiesta di revoca della sentenza di non luogo a procedere, applica la pena richiesta dalle parti nel corso delle indagini preliminari o a seguito di decreto penale di condanna o di decreto di giudizio immediato, accerta la capacità della persona sottoposta alle indagini di partecipare coscientemente al procedimento, decide sulla richiesta del pubblico ministero di dilazionare l'esercizio del diritto della persona arrestata, fermata o sottoposta a custodia cautelare a colloquiare con il difensore, provvede sulla richiesta del pubblico ministero o di una delle parti private di accertare l'incompatibilità della difesa di più persone sottoposte a indagini da parte del medesimo difensore, decide sul segreto opposto dalle persone informate dei fatti nei casi previsti dall'art. 204, decide sulla restituzione delle cose sequestrate, nomina il curatore speciale nei casi previsti dall'art. 338, autorizza il prelievo di campioni biologici su persone viventi, autorizza l'accompagnamento coattivo disposto dal pubblico ministero per il compimento degli atti indicati dall'art. 376, custodisce il fascicolo del difensore, autorizza questi ad accedere a luoghi privati o non aperti al pubblico per il compimento degli atti di indagine previsti dall'art. 391-septies, decide sulla restituzione nei termini chiesta prima dell'esercizio dell'azione penale (art. 175), assume gli atti urgenti nei casi previsti dall'art. 554, decide sulla applicazione dell'art. 68, comma primo, Cost., quando la questione sorga nel corso delle indagini preliminari (art. 3, commi 1 e 3, l. n. 140/2003), decide sulla istanza di ammissione al gratuito patrocinio presentata prima dell'esercizio dell'azione penale (art. 96, d.P.R. n. 115/2002, cd. T.U. Spese di giustizia), liquida il compenso al difensore, all'ausiliario del magistrato, al consulente tecnico di parte e all'investigatore privato (art. 105, T.U. Spese di giustizia), decide sulla opposizione della persona sottoposta alle indagini e del suo difensore avverso il decreto del pubblico ministero che riconosce l'ordine europeo di indagine penale (artt. 4 e 13, d.lgs. n. 108/2017), decide sulla richiesta del membro nazionale distaccato presso l'Eurojust, non condivisa dal pubblico ministero, di informazioni scritte in ordine a procedimenti penali e al contenuto degli atti stessi, nonché di accesso alle informazioni di cui all'art. 4, comma 1, lett. b, l. n. 41/2005 (disposizioni per l'attuazione della decisione 2002/187/GAI del Consiglio dell'Unione Europea del 28 febbraio 2002, che istituisce l'Eurojust), sempre se la richiesta viene avanzata prima dell'esercizio dell'azione penale, raccoglie la prova oggetto di richiesta di rogatoria internazionale nei casi previsti dall'art. 724.

È anche giudice deputato, prima dell'esercizio dell'azione penale, al rilascio delle autorizzazioni sanitarie previste dall'art. 11, l. n. 354/1975 (cd. Ordinamento Penitenziario), all'adozione dei provvedimenti relativi ai permessi di colloquio, alla corrispondenza telefonica e al visto di controllo sulla corrispondenza previsti dagli artt. 18 e 18-ter, Ord. Pen., nonché dei provvedimenti relativi ai cd. permessi di necessità di cui all'art. 30, Ord. Pen.

In termini generali si può affermare che, salvo casi davvero sporadici (artt. 554 e 724), il giudice delle indagini preliminari è funzionalmente competente a intervenire sulle richieste delle parti, pubblica o privata, quando l'azione penale non è stata ancora esercitata.

La giurisprudenza di legittimità avverte, al riguardo, che il magistrato opera in funzione di Gip solo quando adotti provvedimenti su istanza di parte e non anche quando provveda all'assunzione di un atto istruttorio, quale è l'interrogatorio di garanzia, su delega del giudice titolare del procedimento (Cass. V, n. 23017/2013 che ne ha tratto la conclusione che non sussiste l'incompatibilità del giudice del dibattimento che abbia assunto l'interrogatorio di garanzia del coimputato, su delega del Gip titolare del procedimento, in quanto, in virtù dell'art. 34, comma secondo bis, il giudice incompatibile è quello che ha esercitato funzioni di Gip, le quali, ex art. 328, si concretano nel provvedere, nei casi previsti dalla legge, sulle richieste del P.M., delle parti private e della persona offesa).

Competenza e incompatibilità

Il giudice per le indagini preliminari competente a provvedere è quello del tribunale individuato secondo i criteri stabiliti dagli artt. 8-16.

Quando però si procede per uno dei reati previsti dall'art. 51, comma 3-bis, 3-quater, 3-quinquies, le funzioni di giudice per le indagini preliminari sono esercitate dal magistrato del tribunale del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice competente (cd. Gip distrettuale). È previsione organizzativa che attribuisce una competenza funzionale coerente con la attribuzione all'ufficio del pubblico ministero presso il medesimo tribunale della titolarità delle relative indagini.

Il giudice che, nel medesimo procedimento, ha esercitato le funzioni di giudice per le indagini preliminari non può emettere il decreto penale di condanna, né tenere l'udienza preliminare né partecipare al giudizio . Può però partecipare al giudizio il giudice per le indagini preliminari che si sia limitato ad assumere la prova nell'incidente probatorio (è atto che deve essere inserito nel fascicolo del dibattimento del cui contenuto il giudice della plena cognitio è già informato: inutile, pertanto escludere dal processo il giudice che ne sia già conoscenza per aver anticipato la formazione della prova) o che abbia posto in essere una delle attività a lui attribuite dalla legge sull'ordinamento penitenziario citate al § 2 (si rinvia, in ogni caso, al commento dell'art. 34).

Casistica

  Non sussiste violazione del principio del giudice naturale nel caso in cui, specie in presenza di un cospicuo numero di indagati, alla convalida dei fermi o degli arresti e all'applicazione di misure coercitive, provvedono più magistrati, purché ciascuno di essi sia addetto, o ritualmente applicato, all'ufficio del giudice per le indagini preliminari (Cass. I, n. 21349/2020).

La competenza funzionale del giudice per le indagini preliminari distrettuale, radicatasi in conseguenza della diversa qualificazione di uno dei fatti oggetto di contestazione ad opera del giudice circondariale investito di una richiesta di misura cautelare, viene meno, per i reati non rientranti nell'art. 51, comma 3-bis, qualora il pubblico ministero distrettuale, al quale siano stati trasmessi gli atti, abbia disposto la separazione del reato esercitante la “vis attractiva” ed ottenuto per esso l'archiviazione, atteso il sopravvenuto venir meno dell'iscrizione di detto reato nel registro di cui all'art. 335, integrante l'unico fattore legittimante, anche per i reati connessi, la deroga alle ordinarie regole di competenza ”ratione loci” (Cass. I, n. 43953/2019, che ha precisato, in motivazione, che, al contrario, la competenza del giudice distrettuale persiste nel caso in cui il medesimo, chiamato a sua volta a decidere di una richiesta di misura cautelare, abbia ritenuto insussistenti i gravi indizi di colpevolezza relativamente al reato qualificante, atteso che il procedimento seguita a pendere anche per il titolo di reato qualificante ai fini del suo accertamento; conf. Cass. I, n. 27181/2013; Cass. II, n. 45215/2007).

La disciplina di cui agli artt. 51, comma 3-bis e 328, comma 1-bis, integra un'ipotesi di competenza territoriale e non di competenza funzionale o per materia, sicché l'eccezione relativa alla sua violazione deve essere proposta, a pena di decadenza, entro il limite ultimo costituito dall'espletamento, per la prima volta, delle formalità di apertura del dibattimento ai sensi dell'art. 491, comma 1 (Cass. III, n. 16500/2019 che ha ritenuto tardiva l'eccezione di incompetenza formulata per la prima volta con i motivi di gravame avverso la sentenza di primo grado; Cass. I, n. 53152/2018; Cass. VI, n. 2296/2014).

Nei procedimenti per i delitti indicati nell'art. 51, comma terzo-bis, la competenza funzionale del giudice per le indagini preliminari del capoluogo del distretto va individuata esclusivamente sulla base della notizia di reato iscritta nell'apposito registro previsto dall'art. 335, non potendo attribuirsi rilievo – in difetto di iscrizione di uno di tali delitti – ad eventuali prospettazioni accusatorie circa il contesto di criminalità organizzata in cui sarebbero state commesse le condotte contestate (Cass. III, n. 13222/2017 che ha confermato l'ordinanza del tribunale del riesame di rigetto dell'eccezione di incompetenza territoriale del G.i.p. circondariale in favore di quello distrettuale, in un procedimento rubricato per reati comuni, con riferimento al quale il P.M., in una memoria depositata dinanzi al tribunale, aveva prospettato che la commissione dei fatti era maturata in un contesto di criminalità organizzata).

Nei procedimenti per i delitti indicati nell'art. 51 comma terzo bis (nella specie: estorsione aggravata dal “metodo mafioso” ex art. 7, d.l. n. 152/1991), la competenza funzionale del giudice per le indagini preliminari del capoluogo del distretto – che va individuata in base alla notizia di reato iscritta nell'apposito registro previsto dall'art. 335 – resta ferma anche qualora altro giudice, competente “ratione loci” ex art. 390, primo comma, abbia emesso una misura cautelare all'esito della convalida dell'arresto, escludendo la predetta aggravante (Cass. F, n. 35672/2015).

Nel procedimento ”de libertate”, la diversa qualificazione giuridica operata dal tribunale del riesame, che, confermando il provvedimento impugnato, abbia escluso la riconducibilità dei fatti alle ipotesi criminose ricomprese nell'art. 51, comma 3-bis, e, quindi, alle attribuzioni ex art. 328 del giudice per le indagini preliminari del tribunale del capoluogo del distretto in cui ha sede il giudice competente, non comporta una pronuncia di incompetenza, perché le valutazioni in sede cautelare sono formulate allo stato degli atti e non incidono sulla competenza relativa al processo principale (Cass. II, n. 25163/2019 che, in applicazione di tale principio, ha ritenuto infondata l'eccezione di nullità del decreto di giudizio immediato in conseguenza dell'esclusione, in sede di riesame, dell'aggravante di cui all'art. 7, d.l. n. 152/1991); nello stesso senso, Cass. II, n. 24492/2006; Cass. II, n. 23943/2006).

In virtù del principio “tempus regit actum”, che governa la successione nel tempo delle norme processuali, è legittima la celebrazione dell'udienza preliminare avanti all'ufficio giudiziario territorialmente competente al momento in cui è stata formulata la richiesta di rinvio a giudizio, non rilevando che una legge successiva ne abbia modificato la competenza (nella specie, l'art. 11, l. n. 136/2010, che ha attribuito la competenza funzionale in relazione al reato di cui all'art. 260, d.lgs. n. 152/2006 al G.U.P. distrettuale; Cass. III, n. 5742/2017 che ha precisato che non è necessario, ai fini del radicamento della competenza, che l'organo giudicante abbia concretamente iniziato la trattazione del processo prima dell'entrata in vigore delle nuove norme); Cass. VI, n. 10373/2002; Cass. V, n. 2117/1997.

Nei procedimenti instaurati a seguito di revoca di sentenza di non luogo a procedere emessa prima dell'entrata in vigore della l. n. 8/1992 (che ha convertito in legge il d.l. n. 367/1992, istitutivo della Procura nazionale e delle direzioni distrettuali antimafia), trovano applicazione gli artt. 51, comma 3-bis, e 328, comma 1-bis (che fissano criteri di attribuzione della competenza territoriale derogatori rispetto alle regole ordinarie e di carattere assoluto), in quanto la citata revoca identifica un atto di esercizio “ex novo” dell'azione penale, con la conseguenza che l'operatività del principio “tempus regit actum” impone il passaggio delle competenze agli uffici distrettuali (Cass. I, n. 20940/2008).