Codice di Procedura Penale art. 356 - Assistenza del difensore.

La facoltà di assistere agli atti di indagine della polizia giudiziaria

Gli unici atti di indagine ai quali il difensore ha diritto di assistere senza preavviso sono: a) le perquisizioni; b) gli accertamenti urgenti di cui all'art. 354; c) il sequestro operato d'iniziativa; d) l'apertura dei plichi di cui all'art. 353, comma 2.

È escluso dall'ambito applicativo della norma il sequestro preventivo effettuato d'urgenza dalla PG ai sensi dell'art. 321, comma 3-bis (Cass. S.U., n. 15453/2016 che ha chiarito che il legislatore ha previsto l'avviso ex art. 114 cit. soltanto in relazione agli atti di cui all'art. 356 c.p.p. in considerazione della vocazione probatoria di questi ultimi e della conseguente necessità di controllo della regolarità dell'operato della polizia giudiziaria).

Come spiegato da una risalente giurisprudenza, la disciplina del titolo IV del libro V del nuovo codice di rito, concernente l'attività ad iniziativa della polizia giudiziaria (artt. 347-357) attiene soltanto ai compiti ivi previsti e non può riguardare quelle altre attività, che si distinguono sotto il profilo funzionale, che lo stesso organo è chiamato a svolgere in luogo e per conto, oltreché per delega, del P.M.. Per queste ultime il regime è diversamente e separatamente strutturato (titolo V del libro V - artt. 365-377), anche per quanto riguarda gli adempimenti previsti a tutela dei diritti della difesa, che non possono, pertanto, essere mutuati, estensivamente, dalla disposizione di cui all'art. 356, che si applica nei soli casi di attività svolta di iniziativa, ma discendono dalla espressa disciplina di cui all'art. 370, comma secondo, del codice, che impone l'osservanza delle norme di cui agli artt. 364, 365 e 373. Ne consegue che nessuna forma di assistenza è prevista per i semplici rilievi tecnici compiuti per delega del P.M., che se espletati dalla polizia giudiziaria motu proprio, ricadono invece sotto la regola del citato art. 356, con la connessa tutela, ancorché affievolita, del diritto di difesa (Cass. I, n. 301/1990 che, con riferimento a tale ultimo aspetto, ha escluso che la diversità di disciplina concretizzi un'inammissibile ed incomprensibile difformità di trattamento, rilevando, da un lato, che la diversità dei regimi si fonda su quella dei momenti acquisitivi nonché sulle differenze funzionali caratterizzanti ciascun organo preposto al compimento degli atti di indagine, e, dall'altro, che non è vietato al legislatore disciplinare con modalità diverse il diritto di difesa in rapporto alle singole fasi, ai singoli atti ed alle funzioni e qualificazioni dell'organo che questi debba espletare).

Per garantire l'effettività del diritto, nel compimento dell'atto la polizia giudiziaria deve avvertire la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia (art. 114, disp. att.). L'avvertimento non deve necessariamente essere dato in forma scritta, non essendo ciò richiesto da nessuna norma del codice di rito (Cass. IV, n. 14621/2021; Cass. III, n. 23607/2016 ha spiegato che l'avvertimento del diritto all'assistenza del difensore, rivolto all'indagato dalla polizia giudiziaria per il compimento degli atti indicati dall'art. 356 c.p.p., non necessita di formule sacramentali, purché sia idoneo al raggiungimento dello scopo, ovvero quello di avvisare colui che non possiede conoscenze tecnico-processuali del fatto che, tra i propri diritti, vi è la facoltà di nominare un difensore che lo assista durante l'atto. Nella specie, non è stata ritenuta idonea l'attestazione contenuta nel verbale di sequestro probatorio operato in via d'urgenza che la persona era stata “notiziata dei propri diritti di legge”).

È stato precisato che la polizia giudiziaria, quando procede, d'iniziativa, al compimento di taluna delle attività alle quali, a norma dell'art. 356 c.p.p., ha diritto di assistere, senza preavviso, il difensore della persona sottoposta a indagini, non ha, a differenza di quanto è previsto dall'art. 365 c.p.p. per il caso di perquisizioni e sequestri cui proceda il pubblico ministero, l'obbligo di chiedere alla detta persona se sia o meno assistita da un difensore e di provvedere, in caso negativo, alla designazione di un difensore d'ufficio, ma ha soltanto l'obbligo, previsto dall'art. 114 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale, di avvisare la persona sottoposta a indagini, se presente, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia (Cass. I, n. 22563/2015).

Il difensore deve invece essere avvisato dell'assunzione di sommarie informazioni dal suo assistito e deve garantire la sua presenza (art. 350).

I verbali degli atti ai quali il difensore ha diritto di assistere sono depositati nella segreteria del pubblico ministero secondo quanto prevede l'art. 366.

Casistica

L'attività di verifica di un allaccio abusivo di energia elettrica da parte della polizia giudiziaria ha natura di mero rilievo, che si risolve nella constatazione, raccolta e conservazione dei dati materiali pertinenti al reato, e, come tale, non è soggetto al regime delle garanzie difensive previste dall'art. 360 cod. proc. pen., ma a quelle di cui agli artt. 354,356 c.p.p. e 114 disp. att. c.p.p. (Cass. IV, n. 38011/2022).

In tema di guida in stato di ebbrezza alcolica, non è configurabile, a carico della polizia giudiziaria operante, l'obbligo incondizionato di attendere l'arrivo sul luogo del difensore di fiducia avvisato dall'interessato per il compimento dell'alcoltest, trattandosi di atto di polizia giudiziaria urgente e indifferibile, il cui esito, in quanto legato al decorso del tempo, può essere definitivamente compromesso da tale suddetta (Cass. IV, n. 5860/2022).

In tema di guida in stato di ebbrezza, la violazione dell'obbligo di dare avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia al conducente da sottoporre a prelievo ematico presso una struttura sanitaria, finalizzato all'accertamento del tasso alcolemico esclusivamente su richiesta dalla polizia giudiziaria, determina una nullità di ordine generale a regime intermedio che può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma 2, c.p.p., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado, ma che deve ritenersi sanata, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 438, comma 6-bis, e 464 c.p.p., in caso di richiesta di rito abbreviato conseguente ad opposizione a decreto penale di condanna (Cass. IV, n. 44962/2021).

In caso di giudizio ordinario, Cass. IV, n. 4896/2020 precisa però che la scelta del difensore dell'imputato di acconsentire all'acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti di indagine non determina la sanatoria di eventuali nullità degli stessi.

La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. c.p.p., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma secondo, secondo periodo, c.p.p., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado (Cass. S.U., n. 5396/2015).

In tema di guida in stato di ebbrezza alcolica, non è configurabile, a carico della polizia giudiziaria operante, l'obbligo di attendere che l'interessato sia in stato psicofisico tale da poter comprendere l'avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia nel compimento dell'alcoltest, trattandosi di atto di polizia giudiziaria urgente ed indifferibile, il cui esito, essendo legato al decorso del tempo, può essere compromesso definitivamente dall'attesa suddetta (Cass. IV, n. 61/2020).

In tema di guida in stato di ebbrezza, la polizia giudiziaria deve dare avviso al conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, ai sensi degli artt. 356 c.p.p. e 114 disp. att. c.p.p., non soltanto ove richieda l'effettuazione di un prelievo ematico presso una struttura sanitaria ai fini dell'accertamento del tasso alcolemico, ma anche quando richieda che tale ulteriore accertamento venga svolto sul prelievo ematico già operato autonomamente da tale struttura a fini di diagnosi e cura (Cass. IV, n. 40807/2019; Cass. IV, n. 8862/2020).

In materia di stupefacenti, i controlli sui mezzi di trasporto, eseguiti d'iniziativa della polizia giudiziaria ex art. 103 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, quando vi sia motivo di ritenere che possano rinvenirsi sostanze stupefacenti o psicotrope, non richiedono, diversamente dalla perquisizione formale, il previo avviso alla parte della facoltà di farsi assistere da un difensore. (Cass. VI, n. 41986/2019 in un caso in cui il controllo era stato eseguito sul manubrio della bicicletta del ricorrente, il quale aveva dato luogo con il proprio contegno a motivo di sospetto).

Per le ispezioni e perquisizioni in materia di stupefacenti, previste dall'art. 103 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, non si applica la norma di cui all'art. 356 c.p.p. (assistenza del difensore) se quelle attività sono svolte, nell'ambito di finalità preventive, prima della acquisizione della “notitia criminis”. La notizia confidenzialmente appresa, ma non ancora in alcun modo verificata dagli agenti di polizia giudiziaria, non può ritenersi notizia di reato. Potrà diventare tale solo all'esito positivo della perquisizione o di altro elemento di prova che confermi l'informazione del confidente (Cass. VI, n. 11908/1992).

La disciplina dell'attività di perquisizione e sequestro diretta alla ricerca di armi, ai sensi dell'art. 41, r.d. 18 giugno 1931, n. 773, ha carattere speciale rispetto alla disciplina generale dei mezzi di ricerca della prova contenuta nel codice di procedura penale, desumibile dall'esplicita previsione contenuta all'art. 225 disp. att. c.p.p. Ne consegue che, poiché detta attività di perquisizione e sequestro non presuppone l'esistenza di una notizia di reato, non occorre la preventiva autorizzazione dell'Autorità giudiziaria, anche nel caso in cui non sia eseguita contestualmente alla ricezione dell'informazione anonima, né che la persona sottoposta a controllo sia avvisata del diritto all'assistenza di un difensore (Cass. VI, n. 16844/2018).

L'obbligo di dare avviso all'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, ex art. 356 c.p.p., non trova applicazione nel caso di controllo sull'attività urbanistico edilizia che non sfoci in accertamenti urgenti ex art. 354 c.p.p., poiché tale controllo integra attività di iniziativa meramente preliminare, volta all'acquisizione della notizia di reato (Cass. III, n. 786/2018).

L'attività con cui la polizia tributaria, attraverso la verifica dei registri di contabilità e dei documenti, trae elementi per l'accertamento della evasione fiscale non costituisce né verifica tecnica assimilabile alla perizia, cui debbano applicarsi le garanzie della difesa proprie della perizia (a seguito della sentenza 148/1969 della Corte Costituzionale), né atto irripetibile cui abbia diritto di assistere il difensore, ai sensi degli artt. 348,354,356 del c.p.p. del 1988; in quanto le garanzie della difesa trovano applicazione solo quando si eseguano prelievi o manipolazioni tali da modificare in qualche modo la situazione obbiettiva preesistente (Cass. I, n. 12564/1991).

L'imputato ritualmente avvisato, in sede di perquisizione personale, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, ai sensi dell'art. 114 disp. att. c.p.p., non ha diritto di ricevere un ulteriore, analogo avvertimento al momento dell'esecuzione del sequestro conseguente alla predetta perquisizione, avuto riguardo al nesso funzionale esistente tra i due mezzi di ricerca della prova, ed alla omogeneità del contesto causale e cronologico in cui essi si inseriscono (Cass. V, n. 36724/2017).