Codice di Procedura Penale art. 359 bis - Prelievo coattivo di campioni biologici su persone viventi (1).

I presupposti di applicazione della norma

La norma circoscrive l'ambito della sua applicazione facendo salvi, da un lato, gli accertamenti invasivi della libertà altrui finalizzati alla sola identificazione della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini e delle altre persone in grado di riferire circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti (art. 349, al cui commento si rimanda), consentendo, dall'altro, quando non vi è il consenso, l'esecuzione coattiva degli accertamenti investigativi invasivi dell'altrui libertà che può essere effettuata solo quando si procede per uno dei delitti previsti dall'art. 224-bis. In tal caso, se ritiene necessari gli specifici accertamenti previsti dall'art. 224-bis cit., il pubblico ministero deve chiedere l'autorizzazione al GIP che, se ricorrono le condizioni, autorizza l'operazione richiesta (prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale ai fini della determinazione del profilo del DNA, accertamenti medici o comunque atti invasivi della libertà personale diversi dall'ispezione o dal mero rilievo) con ordinanza motivata.

In ultima analisi, la norma trova applicazione nei soli casi in cui le indagini preliminari comportino la necessità del compimento di atti o accertamenti invasivi dell'altrui libertà e non vi sia il consenso della persona interessata (infra, § “Casistica”). Se vi è il consenso della persona interessata o se l'accertamento non coinvolge la corporeità della persona interessata, la norma in questione non si applica. In ogni caso, anche quando vi è il consenso della persona interessata, non possono mai essere disposte operazioni che contrastano con espressi divieti posti dalla legge o che possono mettere in pericolo la vita, l'integrità fisica o la salute della persona o del nascituro, ovvero che, secondo la scienza medica, possono provocare sofferenze di non lieve entità (art. 224-bis, comma 4).

In mancanza di consenso, nei soli casi di urgenza investigativa, il pubblico ministero può disporre l'immediata esecuzione degli accertamenti con decreto motivato che deve dar conto delle ragioni dell'urgenza (il fondato e verificabile motivo), deve avere i medesimi contenuti dell'ordinanza di cui all'art. 224-bis, comma 2, e ordinare l'accompagnamento coattivo della persona interessata che rifiuti di presentarsi o di sottoporsi agli accertamenti. Del decreto e dell'accompagnamento coattivo deve essere chiesta la convalida al GIP nelle 48 ore successive (infra, Casistica); il giudice deve decidere entro le 48 ore successive alla richiesta, con ordinanza motivata di cui deve essere dato avviso anche al difensore.

Il trattenimento della persona oltre il tempo strettamente necessario al compimento dell'atto o il mancato rispetto delle condizioni di legittimità dell'accertamento prescritte dai commi 2, 4 e 5 dell'art. 224-bis, rendono nullo l'accertamento e inutilizzabili le informazioni in tal modo acquisite. L'inutilizzabilità può essere rilevata, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del processo.

Né l'art. 364, né l'art. 365 contemplano il prelievo coattivo di campioni biologici dalla persona sottoposta alle indagini come atto di indagine al quale il difensore ha diritto di assistere, con o senza avviso. L'omissione è tanto più significativa se si considera che, invece, per gli accertamenti di cui al comma 3 (infra § “Gli accertamenti in caso di omicidio stradale e di lesioni personali stradali.”) tale diritto è espressamente previsto.

Gli accertamenti in caso di omicidio stradale e di lesioni personali stradali

Il comma 3-bis prende in considerazione le esigenze investigative relative agli specifici casi dell'omicidio stradale e delle lesioni personali stradali gravi o gravissime, allorquando si pone la necessità dell'accertamento di un elemento costitutivo della fattispecie: lo stato di ebbrezza alcolica o di alterazione psico-fisica correlata all'uso di sostanze stupefacenti o psicotrope del conducente.

La norma contempla l'ipotesi che questi rifiuti di sottoporsi agli accertamenti in questione e che vi sia l'urgenza di darvi corso, consentendo al pubblico ministero di autorizzare senz'altro gli accertamenti anche oralmente, salva successiva conferma scritta con decreto del quale deve essere chiesta al GIP la convalida nei medesimi termini indicati dal comma 2 (vedi supra).

Il difensore dell'interessato deve essere notiziato del decreto (dato in forma orale), delle operazioni che devono essere compiute e della facoltà di assistervi senza che ciò possa comportare pregiudizio per le indagini. La polizia giudiziaria deve avvisare la persona interessata della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia (art. 114, disp. att.).

Il verbale delle operazioni compiute deve essere depositato nella segreteria del pubblico ministero (art. 365).

Il comma 3-bis pur imponendo il rispetto delle condizioni codificate dai commi 4 e 5 dell'art. 224-bis, non prevede, in caso di inosservanza, le medesime sanzioni di nullità e inutilizzabilità.

Casistica

In caso di prelievo coattivo di campioni biologici disposto con decreto dal pubblico ministero nei casi di urgenza ai sensi dell'art. 359-bis, comma 2, c.p.p., il termine di quarantotto ore per la convalida del giudice per le indagini preliminari decorre dall'effettuazione del prelievo e non dall'emissione del decreto, determinandosi solo con l'esecuzione dell'atto di indagine la potenziale lesione dei diritti fondamentali della persona sulla quale deve incentrarsi il controllo del giudice (Cass. VI, n. 8885/2022).

In tema di perizia o di accertamenti tecnici irripetibili sul DNA, al prelievo genetico (nella specie, di un campione di saliva) effettuato con il consenso dell'indagato non è applicabile la procedura garantita prevista dal combinato disposto degli artt. 224-bis, 349-bis e 359-bis e neppure vi è necessità dell'assistenza di un difensore (Cass. V, n. 12800/2017; Cass. III, n. 25426/2016, secondo cui ciò si spiega in ragione della specifica e limitata finalità dell'atto di prelievo, che non implica speciali competenze tecniche comportanti l'esigenza di osservare precise garanzie difensive, necessarie invece per la successiva attività di valutazione dei risultati).

Il prelievo di saliva, avvenuto all'insaputa dell'imputato, su mozziconi di sigaretta ed un “cotton fioc” da costui utilizzati, può essere effettuato ai sensi dell'art. 348 c.p.p., in quanto l'attività non determina alcuna incidenza sulla sfera della libertà personale dell'interessato, riguardando materiale biologico fisicamente separato dalla persona (Cass. II, n. 512086/2016).

In tema di accertamenti tecnici su materiale biologico, ove nell'attività di estrazione dei campioni sia necessario l'intervento coattivo sulla persona, al prelievo può provvedere direttamente il pubblico ministero attraverso la nomina di un consulente tecnico, previa autorizzazione del giudice ai sensi dell'art. 359-bis c.p.p. oppure il perito nominato dal giudice, nel caso in cui all'analisi estrattiva e comparativa del profilo genetico si proceda nelle forme dell'incidente probatorio (Cass. II, n. 2476/2014).