Codice di Procedura Penale art. 364 - Nomina e assistenza del difensore.

Gli atti ai quali il difensore ha diritto di assistere

Gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero (anche se delegati alla PG) ai quali il difensore ha diritto di assistere sono:

a ) gli interrogatori;

b ) le ispezioni (anche quelle che non richiedono la partecipazione della persona sottoposta alle indagini);

c ) le individuazioni di persone e i confronti ai quali deve partecipare la persona sottoposta a indagini (con esclusione, quindi, delle individuazioni fotografiche: Cass. II, n. 9663/2019);

d ) perquisizioni e sequestri eseguiti nei confronti della persona sottoposta alle indagini.

Per il compimento degli atti “garantiti” di cui alle lettere a), b) e c), il difensore ha diritto di essere avvisato almeno 24 ore prima; non altrettanto per quelli a sorpresa di cui alla lettera d) ai quali il difensore ha solo diritto di assistere, senza essere avvisato.

Per assicurare la presenza del difensore agli atti di indagine “garantiti”, la norma ipotizza due scenari: i) la persona sottoposta alle indagini ha già nominato un difensore di fiducia; ii) la persona sottoposta alle indagini è priva di difensore.

Nel primo caso l'avviso è dato senz'altro al difensore di fiducia; nel secondo caso il pubblico ministero deve, nell'ordine: 1) richiedere all'ufficio centralizzato di cui all'art. 97, c. 1, il nominativo di un difensore d'ufficio; 2) nominare il difensore d'ufficio così individuato; iii) informare della nomina la persona sottoposta alle indagini (art. 369-bis); 4) avvisarla che è assistita dal difensore d'ufficio ma che può nominarne uno di fiducia (comma 2 della norma in commento); 5) dare avviso del compimento dell'atto al difensore d'ufficio o, in caso di nomina del difensore di fiducia, a quest'ultimo.

In ogni caso, quando deve procedere ad un atto di indagine al quale il difensore ha diritto di assistere, con o senza avviso, il pubblico ministero deve notificare alla persona sottoposta alle indagini l'informazione di garanzia di cui all'art. 369.

L'atto “garantito” può essere espletato senza il difensore d'ufficio o di fiducia che sia stato ritualmente avvisato e non si sia presentato (infra, § “Casistica”).

I commi 5 e 6 considerano il caso della assoluta urgenza dell'atto di indagine “garantito” il cui ritardato compimento potrebbe pregiudicare la ricerca o l'assicurazione della prova. Nel bilanciare le due esigenze (obbligatorietà dell'azione penale-accertamento del reato da un lato, diritto di difesa dall'altro) la norma opera un contemperamento consentendo l'abbreviazione del termine dell'avviso che può essere dato anche ad horas purché tempestivamente. Occorre, perciò: i) che l'urgenza sia assoluta; ii) che il pericolo nel ritardo dell'assunzione della prova sia ragionevolmente fondato in base ad un giudizio prognostico successivamente verificabile; iii) che il pubblico ministero motivi le ragioni della deroga e delle modalità dell'avviso (per consentire un controllo postumo della sua decisione). In caso di omessa specificazione delle ragioni della deroga e delle modalità dell'avviso, l'atto è comunque nullo, a prescindere dall'effettiva sussistenza dell'assoluta urgenza.

La norma prevede un'ulteriore deroga al diritto all'avviso: può essere omesso quando: i) si deve procedere a ispezione; ii) vi è fondato motivo di ritenere che le tracce o gli altri effetti materiali del reato possano essere alterati. L'ispezione, in questi casi, è equiparata, quanto agli effetti, ad un atto a sorpresa, ma il pubblico ministero deve dare adeguatamente conto delle ragioni della sua decisione, pena la nullità dell'atto. In quanto atto (occasionalmente) a sorpresa, l'ispezione senza preavviso non impedisce al difensore di presenziare al compimento dell'atto.

L'atto garantito è altresì nullo quando non è preceduto dalla notifica dell'informazione di cui all'art. 369-bis.

Il difensore che interviene all'atto non può rendere manifesta la sua intima approvazione o disapprovazione ma deve rimanere impassibilmente “neutro” anche nell'apparire. Il diritto di difesa non autorizza comportamenti inconsapevolmente in grado di condizionare il comportamento delle persone chiamate a prendere parte all'incombente istruttorio. Può però interloquire con il pubblico ministero presentando richiese, osservazioni e riserve delle quali deve essere dato atti a verbale. Le nullità di cui all'art. 182 devono essere immediatamente dedotte dal difensore che assiste al compimento dell'atto.

Casistica

In tema di indagini preliminari, la consulenza tecnica psichiatrica disposta dal pubblico ministero al fine di accertare la capacità di intendere e di volere dell'imputato, ove abbia natura ripetibile e sia eseguita con il consenso dell'interessato, non richiede l'assistenza del difensore, non rientrando tra gli atti garantiti tassativamente indicati dall'art. 364 c.p.p. (Cass. VI, n. 1621/2021 che ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 364 c.p.p., per violazione degli artt. 3, 24, 111 e 117 Cost. in relazione all'art. 6 CEDU, nella parte in cui non prevede il diritto del difensore di essere avvisato e di assistere alla consulenza psichiatrica, in quanto trattasi di atto non assimilabile ad un'ispezione personale, per il quale opera la garanzia dell'art. 13 Cost, né la differenziazione degli atti investigativi del pubblico ministero tra garantiti e non garantiti viola il diritto di difesa e il principio di parità delle parti).

In sede di interrogatorio dinanzi al P.M., l'assenza del difensore, ritualmente e tempestivamente avvisato, non ne determina di per sé la nullità per difetto di assistenza all'indagato, essendo tale sanzione espressamente comminata con riferimento alle ipotesi in cui la presenza del difensore è obbligatoria (Cass. II, n. 39474/2014 in fattispecie nella quale il P.M. aveva respinto l'istanza di differimento dell'interrogatorio ad altra data avanzata dal difensore di fiducia, procedendovi in assenza di quest'ultimo, senza nominare in sostituzione un difensore d'ufficio). Conformi Cass. VI, n. 13523/2008; Cass. I, n. 7255/2006.

La revoca da parte dell'imputato di ogni difensore diverso da quello che lo assiste, effettuata prima dell'interrogatorio, esclude qualsiasi incidenza al mancato avviso al difensore di fiducia precedentemente nominato, in quanto la relativa nullità deve ritenersi sanata ai sensi dell'art. 182, primo comma, c.p.p. per carenza di interesse all'osservanza della disposizione violata. Ne consegue che il ricorso per cassazione proposto dal difensore di fiducia revocato per far valere la nullità dell'interrogatorio dell'imputato per omesso avviso al difensore e, per conseguenza, l'inefficacia della misura cautelare applicata, è inammissibile sia sotto il profilo processuale, per carenza di legittimazione ad impugnare, che per il profilo sostanziale per intervenuta sanatoria della nullità eccepita (Cass. VI, n. 39207/2004).